裁判字號：臺灣高等法院臺中分院86年上字第264號民事判決
裁判日期：民國90年07月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十六年度上字第二六四號
上訴人甲○○
乙○○複代理人 劉玉珠 被上訴人 宇達 營造有限公司法定代理人 陳金水 被上訴人 孝蓉 營造有限公司法定代理人許 陳梅雀 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十日臺灣南投地方法院第一審判決（八十五年度訴字第五一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣玖拾叁萬伍仟叁佰貳拾元，及自民國八十五年十二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定及減縮部分外，由被上訴人連帶負擔十三分之十二，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回後開第二項部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百萬九千零二十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠上訴人與被上訴人宇達營造有限公司（下稱宇達公司）間確有承攬契約存在：
１、本件系爭工程係由上訴人施工完成：宇達公司於民國（下同）八十四年五月三十一日，以總工程款二百七十九萬元承攬南投縣政府發包之中寮鄉大坑南港Ｂ線等七件災害修復工程（下稱系爭工程），並由被上訴人孝蓉營造有限公司（下稱孝蓉公司）擔任連帶保証人。八十四年十一月間宇達公司向上訴人聲稱：
上開工程因完工日期限將近，央求上訴人負責修復，並同意由孝蓉公司繼續擔任連帶保証人，上訴人乃答應繼續施做，並於八十五年一月二十三日完成系爭工程，且已於八十五年三月一日經南投縣政府驗收完畢。
２、宇達公司已支付部份工程款七十二萬三千六百八十元給上訴人，顯見兩造間有承攬契約存在：宇達公司並不否認於上訴人施工過程中曾支付上訴人工程款七十二萬三千六百八十元，雖其辯稱：該款項本為 郭國偉 所應支付，被上訴人係以利害關係人地位代為清償云云，上訴人鄭重否認，被上訴人對該事實自應負舉証責任。
３、扣繳憑單是由宇達公司所開立或所寄發：因上訴人有向宇達公司請領工程款，宇達公司根據實際施工人員姓名開立扣繳憑單給乙○○、 廖素蘭 、洪吉村、林樹炎、 陳來發 及 溫在關 等人，此有由宇達公司開立各類所得扣繳暨免扣繳憑單可參，又其中甲○○、乙○○、 吳國沛 等雖係由興谷企業社開立各類所得扣繳暨免扣繳憑單，然興谷企業社係宇達公司向南投縣政府承包系爭工程之連帶保証人，且無論是宇達公司或興谷企業社所開立扣繳憑單，都是由宇達公司寄送，此有信封可證，足証兩造間有承攬契約存在。
４、再宇達公司負責人陳金水因身體不佳，故實際上是由 許陳梅雀 及其夫 許登炎 在操控，被上訴人二家公司以任一家對外營業均可，業據許登炎在本院陳述至詳。故上訴人在宇達公司及孝蓉公司的營業處所洽談時，因許陳梅雀、許登炎均有口頭表示由宇達公司將工程交給上訴人承包，並由孝蓉公司擔任連帶保証人，並將渠等與南投縣政府所簽訂工程合約書原本交付上訴人，則宇達公司應與其連帶保証人孝蓉公司負連帶付款責任。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人一百萬九千零二十元：
１、系爭工程，郭國偉所施工範圍及價值為七十七萬八千三百元，此乃由南投縣政府技士 林德欽 至現場實地勘查，並依宇達公司向南投縣政府所承包之工程契約書之工程估價單計算所得，業據証人林德欽到庭証述明確，核與証人溫在關、洪吉村均証稱伊等去本件工程現場施工時，以前施工者僅施作一點點工程等語相符。
２、又全部工程，宇達公司向南投縣政府承包價為二百七十九萬元，除有工程契約可証外，並有工程結算驗收証明書可憑，則上訴人施工範圍及價值為二百零一萬一千七百元，另宇達公司賺取百分之十利潤，以宇達公司全部承包價二百七十九萬元計算，百分之十為二十七萬九千元，故以宇達公司全部承包價二百七十九萬元，減去郭國偉施工部分七十七萬八千三百元後為二百零一萬一千七百元；再減去宇達公司百分之十利潤二十七萬九千元，餘款為一百七十三萬二千七百元。再因上訴人已向宇達公司領款七十二萬三千六百八十元，故尚有一百萬九千零二十元未領。
３、至於 黃德法 向宇達公司領款十萬九千二百二十九元部分，因包含在上訴人已經領款之七十二萬三千六百八十元中，故不必再扣除。
４、另被上訴人提出所謂付款給郭國偉之單據文件，上訴人皆否認其真正，且被上訴人有以其他工程例如廣興工程之領款資料，含混夾雜在本件工程之情事，業經証人 林武鶴 在本院審理時證述綦詳，況上訴人向宇達公司承包時，宇達公司並未言明郭國偉已超領工程款，亦未表示郭國偉已超領部分應自上訴人施工款中予以扣除，上訴人更無同意扣除，則不論宇達公司所抗辯郭國偉已領金額超過七十七萬八千三百元部分是否真正，皆不得用來對抗上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，被上訴人願提供擔保，請准予免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠本件宇達公司固曾向南投縣政府承包系爭工程，然係分包予郭國偉承作，而郭國
偉再轉包予上訴人施作，此等情節有郭國偉之妻 楊石枝 於八十六年十月二十四日在本院調查程序時具結證稱：「（本件承包系爭工程妳知道？）知道，工程一開始是我們做的，後來才轉包給甲○○」、「（對郭國偉的書據有何意見？）簽名是郭國偉寫的沒錯，我認得是他的字，其他不是他寫的」（郭國偉有領工程款？）領款簽名是郭國偉的字沒錯，有幾次是郭國偉叫我去領款，我才簽我名字」，足見系爭工程係郭國偉再轉包予上訴人施作，上訴人一再主張係其二人直接向宇達公司所承包，顯非真實。是以本件上訴人所主張之承攬關係，應係存在於上訴人與郭國偉間，與宇達公司無關。至於宇達公司於上訴人施工過程中，雖曾支付部分工程款七十九萬七千三百八十元予上訴人，上訴人據此主張兩造之間有承攬之關係，被上訴人否認之，實際上該七十九萬七千三百八十元本係郭國偉所應該支付，因郭國偉財務發生困難，無法支付，且避不見面，上訴人因未收到工程款，而不予施工，宇達公司被請求代替郭國偉清償該項工程款，宇達公司因為考量工程進度，始代替郭國偉向上訴人代為清償該款項。顯見此部分之代償行為完全係基於利害關係而代為支付，並非基於承攬契約之關係而予支付。上訴人以宇達公司曾支付上開工程款之事實，即認為兩造間有承攬關係之存在，顯有誤解。至於扣繳憑單係由宇達公司所開立或開發乙節，乃因上揭本應由郭國偉所支付之工程款，因由宇達公司代為清償，致應簽發各類所得扣繳憑單予實際得款人，以資為報繳稅捐之依據，實不應因有代為清償工程款及簽發各類所得扣繳憑單之事實，遽以推定兩造間有承攬契約關係之存在。
㈡至於上訴人所提南投縣政府技士林德欽所寫之工程估價單，非但無製作日期。其
真實性不無可疑？況且所書寫之內容草率無比，如何資為上訴人所謂之前手郭國國偉所施作工程之認定，可見顯係臨訟勾串所為之製作，否則真有此情節存在，何以本件自上訴人於八十五年十一月一日具狀向臺灣南投地方法院起訴及上訴本院審理至今已有五年餘之久，而始提出乎？足見證人林德欽於本院九十年六月七日所為之證詞，完全不足採信。
㈢系爭工程之承包總價二百七十九萬元，應扣除已支付予郭國偉之一百五十五萬元
及上訴人七十二萬三千六百八十元，暨工程罰款八萬六千四百九十元、營造費用二十七萬九千元、工程保固金二萬七千九百元、印花稅款二千七百九十元、借款利息三萬七千八百七十六元，合計二百七十萬七千七百三十六元，僅剩尾款九萬七千八百零四元。是縱認兩造間有承攬關係，上訴人也祗能請求被上訴人給付九萬七千八百零四元。
理由
一、本件上訴人起訴主張宇達公司於八十四年五月三十一日向南投縣政府承攬系爭工程，並由孝蓉公司擔任連帶保証人。八十四年十一月間宇達公司向上訴人口頭聲稱：上開工程因完工日期限將近，央求上訴人負責修復，並同意由孝蓉公司繼續擔任連帶保証人，並將渠等與南投縣政府所簽訂工程合約書原本交付上訴人，上訴人乃答應繼續施作系爭工程，並於八十五年一月二十三日施工完成，且於八十五年三月一日經南投縣政府驗收完畢。而系爭工程之總承包價為二百七十九萬元，扣除宇達公司已支付上訴人工程款七十九萬七千三百八十元，因此訴請被上訴人應連帶給付一百九十九萬二千六百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。於上訴本院後主張工程總價二百七十九萬元，應扣除宇達公司賺取百分之十利潤二十七萬九千元，郭國偉施工部分七十七萬八千二百元，及宇達公司已支付上訴人工程款七十二萬三千六百八十元，被上訴人尚有一百萬九千零二十元未給付，因此減縮聲明為被上訴人應連帶給付上訴人一百萬九千零二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以宇達公司固曾向南投縣政府承包系爭工程，但已分包予郭國偉承作，郭國偉再轉包予上訴人施作，是以本件承攬關係應係存在於上訴人與郭國偉間，與宇達公司無關，孝蓉公司亦不可能同意為連帶保證人，至於宇達公司雖曾支付部分工程款予上訴人，然實際上該款項本係郭國偉所應該支付，因其財務發生困難，無法支付且避不見面，上訴人因未收到工程款，而不予施工，被上訴人考量工程進度，始代替郭國偉清償該筆款項，並非基於承攬契約關係而予支付，不得以此即認為兩造間有承攬關係存在，再被上訴人開立予上訴人及其工人之扣繳憑單，乃因宇達公司代為清償，致應簽發各類所得扣繳憑單予實際得款人，以資為報繳稅捐之依據，亦難遽以推定兩造間有承攬契約關係之存在等語，資為抗辯。
三、查宇達公司向南投縣政府以總工程款二百七十九萬元承包系爭工程，並由孝蓉公司為連帶保證人，嗣宇達公司將系爭工程轉包與郭國偉，然郭國偉僅施作一部份工程後即未再施作，而係由上訴人繼續施作完成本件工程，並於八十五年三月間經南投縣政府驗收完畢，惟被上訴人僅支付上訴人部分工程款後，即拒絕再支付其他工程款，共計含宇達公司向賜泰預拌混凝土股份有限公司所支付之十萬九千二百二十九元貨款在內，宇達公司僅支付上訴人七十二萬三千六百八十元之工程款等情，為兩造所不爭執之事實，並有上訴人所提出之工程契約書、南投縣政府營繕工程結算驗收證明書為證，堪信為真實。
四、上訴人主張系爭工程原由郭國偉轉包施工，然郭國偉僅施作小部分後即停工，宇達公司因系爭工程已遲延為了趕工，乃經郭國偉之介紹，口頭請託上訴人為其趕工施作，孝蓉公司並願擔任連帶保証人，且將渠等與南投縣政府所簽訂工程合約書原本交付上訴人，系爭工程確是由上訴人直接向宇達公司承包，並非向郭國偉轉包施作等語。被上訴人則辯稱：系爭工程係轉包予郭國偉承作，郭國偉再轉包予上訴人施作，是本件之承攬關係，應係存在於上訴人與郭國偉間，與被上訴人無關。是本件首應審究之重點在於上訴人係直接向宇達公司承包系爭工程？抑或向郭國偉再轉承包系爭工程？經本院查：
㈠系爭工程係由宇達公司以孝蓉公司為連帶保證人，向南投縣政府承攬再轉包予
郭國偉施作。據孝蓉公司之負責人許陳梅雀於本院八十六年七月二十四日準備程序時指稱：系爭工程由伊分包給郭國偉施作，扣百分之十營造費用給公司等語（見本院卷㈠第七十四頁正面），另孝蓉公司之經理即許陳梅雀之夫許登炎於本院八十六年八月十五日、九十年六月七日準備程序時分別證稱：「我用宇達公司名義標下工程，然後全部轉包給郭國偉」及「我在宇達及孝蓉公司任職經理，系爭工程是我太太以宇達公司名義去標的，實際上都是孝蓉公司施作工程的。因為事實上，宇達公司與孝容公司的股東都是一樣的，其中一家標到工程就讓另一家去施作」等語（見本院卷㈠第八十一頁正面、㈡第四十一頁），再由被上訴入主張支付系爭工程之工程款予郭國偉所簽發之支票，均係孝蓉公司之名義（見附本院卷㈠第九十九頁一○五頁之支票），足見系爭工程係由孝蓉公司以宇達公司之名義向南投縣政府承攬，實際上是由孝蓉公司施作，宇達公司顯有授權許登炎處理系爭工程之一切事宜。
㈡系爭工程原交由郭國偉施作，郭國偉施作一部分即因財務發生困難，無力繼續
施作，乃由上訴人接手施作，上訴人主張係許登炎、許陳梅雀因完工日期限將近，乃央求伊負責修復。經本院傳訊許陳梅雀及許登炎到庭，許陳梅雀陳稱：
「郭國偉有帶甲○○、乙○○他們二人到公司和 許燈炎 談」（見本院卷㈠第七十四頁背面），許登炎陳稱：「郭國偉帶甲○○去找我時，工程沒有完工；郭國偉沒完成工程的部分，是要讓甲○○、乙○○繼續施作；甲○○、乙○○所領的款項，是他們兩人自已施作工程的款項；郭國偉將工程介紹給甲○○、乙○○兩人繼續施作，許陳梅雀有答應」（見本院卷㈡第四十一、四十二頁），足證郭國偉因無力完工，乃介紹上訴人向宇達、孝蓉公司承攬系爭工程，經宇達、孝蓉公司同意郭國偉未完成之工程由上訴人施作，上訴人施作工程之工程款由上訴人具領。且上訴人接手系爭工程時，郭國偉財務已發生困難，無法繼續施工，上訴人若非經由宇達、孝蓉公司之同意，豈有貿然受郭國偉之委託施作系爭工程至完工？上訴人若係向郭國偉承攬系爭工程，郭國偉何需帶領上訴人至宇達、孝蓉公司與該公司直接洽談工程接手之問題。
㈢上訴人復提出被上訴人與南投縣政府所訂系爭工程之合約書原本，主張宇達公
司與伊口頭約定由伊施作系爭工程之同時，便由許燈炎將該工程合約書原本交給伊，當時除許燈炎與上訴人在場外，許陳梅雀及郭國偉亦都在場等語（見本院卷㈡第二十七、二十八頁），被上訴人則辯稱：系爭工程合約書原本伊係交給郭國偉，不知現在為何會在上訴人手中云云（見本院卷㈡第四十二、四十三頁）。本件工程合約書係因原由郭國偉向被上訴人承包系爭工程，而由被上訴人交給郭國偉，茲郭國偉無法繼續施作，帶領上訴人與宇達、孝蓉公司洽談，達成郭國偉未完工部分由上訴人接手之協議，被上訴人顯同意郭國偉退出系爭工程，被上訴人即應將工程合約書原本收回，縱未收回亦會對郭國偉指示工程合約書原本如何處置，而系爭工程既由上訴人接手施作，被上訴人未將工程合約書原本收回，當係指示郭國偉將工程合約書原本轉交上訴人，是即使依被上訴人所言，工程合約書原本並非由伊直接交付上訴人，而由郭國偉轉交上訴人，郭國偉之交付工程合約書原本予上訴人亦係經由被上訴人之同意。
㈣上訴人於原審承認伊有向宇達公司支領工程款七十九萬七千三百八十元，宇達
公司於原審對此事實亦未否認，而於本院指稱其係支付上訴人工程款七十二萬三千六百八十元，惟不論係上訴人於原審所稱之七十九萬七千三百八十元，抑或宇達公司於本院所稱之七十二萬三千六百八十元，依許登炎前揭所述，上訴人所領取之工程款均係郭國偉停止施工後由上訴人接手所施作之工程應領取之款項，且宇達公司於支付工程款予上訴人時，為免郭國偉提出異議，乃由該公司之會計小姐 唐煜樺 擬妥「乙○○電話六○二四五八有去做領錢發給他，甲○○做完工錢由二人乙○○、甲○○領」之字據交由郭國偉簽名，此有該字據在卷可稽（附原審卷第四十七頁背面），顯然上訴人向宇達公司所領取之工程款，係其自己施作部分之工程，並非郭國偉所施作未領取轉讓上訴人之工程款，宇達公司既就上訴人所施作之工程，支付工程款予上訴人，足見宇達公司與上訴人間應有承攬之契約關係存在。被上訴人雖辯稱：上開款項本應由郭國偉支付，然因郭國偉發生財務困難，無法支付且避不見面，上訴人因而拒予施工，被上訴人考量工程進度，始代替郭國偉清償上開款項云云，惟依前所述，宇達公司應係就其同意上訴人施作系爭工程，直接付款予上訴人，並非代郭國偉而支付。且被上訴人並無法證明上訴人與郭國偉間就系爭工程有承攬關係，上訴人係因與郭國偉間之契約而施作系爭工程，後郭國偉避不見面，被上訴人因上訴人拒絕施工乃被迫代郭國偉支付工程款予上訴人等情。再依南投縣政府營繕工程結算驗收證明單所示（附本院卷㈠第一八六頁），系爭工程係於八十五年二月二十九日完工，八十五年三月十三日驗收通過，而證人黃德法於原審八十六年一月三十日審理時證稱：「我是賜泰預拌混凝土股份有限公司業務主任，中寮鄉大坑南港Ｂ線等七件災害修復工程，其中有一件是我們公司出貨的，至於該工程是何人承包的我並不清楚，只知道出貨單上抬頭是寫 吳聰金 （即甲○○）的名字，原告二人在該工程快完工時曾對我說他們二人是合夥人，一起做營造業，但本件工程是否他們二人承包的，我不知道，我曾於八十五年二月八日和同事連先生一起到宇達公司領工程款十萬九千二百二十九元，是先打電話給吳聰金，吳聰金叫我們直接去宇達公司領，我們從頭到尾都是和吳聰金接洽的，我不知道本件工程和原告二人有什麼關係」（見原審卷第四十三、四十四頁）；宇達公司於本院則承認其係於八十五年十二月二十六日支付三十萬元，八十六年二月五日支付十萬九千二百三十元，及八十六年四月十五日支付三十一萬四千四百五十元予上訴人，顯然宇達公司係於系爭工程即將完工或完工之後支付工程款予上訴人，上訴人即無拒絕施工之情事，被上訴人亦非因上訴人之拒絕施工致被迫代郭國偉清償。
㈤上訴人再提出由南投縣政府技士林德欽所製作之工程估價單（附本院卷㈠第一
八五頁），主張該工程估價單所載之七十七萬八千三百元即係郭國偉施作工程所得請領之金額，據證人林德欽於本院九十年六月七日準備程序時證稱：「因為第一手沒有做完工程就跑掉，老闆要找第二手承做前，上訴人要我算出第一手施做工程的數量及價值」、「我是在第二手承接前計算的」等語（見本院卷㈡第四十、四十一頁），被上訴人以該工程估價單無製作日期及內容草率，否認其真實性，並稱該工程估價單不得為郭國偉所施作工程範圍之認定及係臨訟勾串所為之製作，均無可採。由上訴人委請技士林德欽計算出郭國偉施工部分所得請領之工程款，顯係為釐清郭國偉施作多少工程，尚剩多少工程歸其施作，及還有多少工程款可由其領取，系爭工程若非由上訴人接手繼續施作，上訴人即無委請技士林德欽計算之必要。
㈥證人即郭國偉之妻楊石枝於本院八十六年十月二十四日準備程序時證稱：「工
程一開始是我們做的，後來才轉包給甲○○」（見本院卷㈠第一一三頁正面）。惟系爭工程先係由郭國偉施作，後再由上訴人接手繼續施作，而上訴人曾由郭國偉帶領與被上訴人談妥承包系爭工程，楊石枝並未隨同前往，楊石枝並不知系爭工程係由被上訴人直接交由上訴人施作，則楊石枝並無法證明上訴人之承攬系爭工程係由宇達公司或郭國偉所轉包，是縱認楊石枝所稱系爭工程後來轉包給甲○○，係指郭國偉轉包給甲○○，亦不能為有利被上訴人之認定。㈦本件系爭工程於郭國偉停工後，被上訴人既已同意由上訴人繼續施作，並由上
訴人直接向宇達公司請領工程款，嗣後宇達公司亦已給付部分工程款予上訴人，被上訴人並同意系爭工程之合約書原本交由上訴人保管，自應認係上訴人向宇達公司直接承攬系爭工程未完成之部分，而非由郭國偉轉包，則承攬關係應存在於上訴人與宇達公司之間。至孝蓉公司因其負責人許陳梅雀已同意系爭工程由上訴人接手繼續施作，亦未反對系爭工程之合約書原本由上訴人持有，自應認孝蓉公司同意依系爭工程合約書之內容為宇達公司之連帶保證人。
五、本件上訴人既係向宇達公司承攬郭國偉未施作完成之部分工程，並由孝蓉公司為宇達公司擔任連帶保證人，則上訴人自得本於承攬及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付其施作部分之工程款。上訴人主張按宇達公司向南投縣政府承包之總工程款二百七十九萬，扣除宇達公司應取得之百分之十利潤二十七萬九千元及郭國偉已施作之工程七十七萬八千三百元，宇達公司應給付上訴人之工程款為一百七十三萬二千七百元，又上訴人前已向宇達公司領款七十二萬三千六百八十元應予扣除，故被上訴人尚應連帶給付上訴人一百萬九千零二十元等語，被上訴人則抗辯本件工程之承包總價二百七十九萬元，除應扣除營造費用（即宇達公司應得之利潤）二十七萬九千元及已支付給上訴人之七十二萬三千六百八十元外，尚應扣除宇達公司已支付給郭國偉之一百五十五萬元、工程罰款八萬六千四百九十元、工程保固金二萬七千九百元、印花稅款二千七百九十元及借款利息三萬七千八百七十元，是被上訴人僅餘尾款九萬七千八百零四元未支付予上訴人云云，足見兩造均同意宇達公司係以向南投縣政府承包之總價二百七十九萬元，扣除宇達公司應得之利潤百分之十即二十七萬九千元，以二百五十一萬一千元委由郭國偉施作系爭工程，上訴人既係由郭國偉介紹向宇達公司承包郭國偉未完工之系爭工程，兩造對系爭工程之報酬並未約定，顯然係以宇達公司與郭國偉間之權利義務為準，則二百五十一萬一千元再扣除郭國偉施作工程所得請領之金額即為上訴人之工程款總價。按技士林德欽所製作之工程估價單，依林德欽所述，係依照宇達公司與南投縣政府所簽約之合約書單價計算，數量則實地丈量，再加上一萬八千元雜費，及乘上一點一二三七連同包商之利潤及稅金，得出七十七萬八千三百元。而本院依宇達公司與南投縣政府所簽訂之合約書單價，及技士林德欽實地丈量得出之數量，計算出郭國偉施作之工程為六十七萬四千八百八十點五八元；雜費林德欽以○．0000000或○．0000000計算，本院改依郭國偉實際施作之比例所占全部工程百分六二十七點六一計算（扣除雜費及包商利潤後之工程款比例計算），雜費應為一萬零三百三十九點九五元，再包商之利潤及稅金依工程合約書所示應按○．0000000計算，得出八萬四千九百八十五點○九元，合計郭國偉得向宇達公司請領之工程款為七十七萬零二百零六元，其計算方法詳如附表所示，上訴人依林德欽所計算之七十七萬八千三百元扣除郭國偉施作之部分自為可採，上訴人所得請領之工程款為一百七十三萬二千七百元。至上訴人己向宇達公司請領之工程款，上訴人於原審係承認七十九萬七千三百八十元，被上訴人於本院則稱係七十二萬三千六百八十元。但上訴人於起訴時係主張宇達公司以二百七十九萬元將系爭工程交由伊承攬，扣除己支付之工程款七十九萬七千三百八十元，宇達公司尚有一百九十九萬二千六百二十元未給付，因此訴請被上訴人應連帶給付一百九十九萬二千六百二十元，可見就上訴人於原審所主張已受領之七十九萬七千三百八十元，並不在本件起訴之範圍內，是縱如宇達公司所稱其係支付七十二萬三千六百八十元之工程款予上訴人，就超過之七萬三千七百元，上訴人並未訴請被上訴人連帶給付，則被上訴人所應給付之金額自應以上訴人起訴之一百九十九萬二千六百二十元，減宇達公司之利潤二十七萬九千元及郭國偉施作之七十七萬八千三百元，為九十三萬五千三百二十元，上訴人所受償自宇達公司之金額仍應以其於原審所承認之七十九萬七千三百八十元為準，上訴人於本院僅扣除七十二萬三千六百八十元，即有未洽。另被上訴人再抗辯上訴人請求之金額應再扣除宇達公司付給郭國偉之一百五十五萬元、工程罰款八萬六千四百九十元、工程保固金二萬七千九百元、印花稅款二千七百九十元及借款利息三萬七千八百七十元，被上訴人僅餘尾款九萬七千八百零四元可付。惟查：⒈宇達公司已付郭國偉之款項，被上訴人係稱於八十四年十一月十八日支付現金二十萬七千五百十元，八十四年三月二十日支付票款二十八萬七千六百十元，八十四年三月三十一日支付票款三十萬元，八十四年九月十九日支付票款十五萬元，八十四年九月二十日支付票款十五萬元，八十四年十月十四日支付票款二十萬元，八十四年十月二十七日支付票款二十萬元、八十四年十一月十八日支付票款五萬四千八百八十元。但被上訴人並無法提出郭國偉於八十四年十一月十八日支領二十萬七千五百十元現金之任何證明，另系爭工程係宇達公司於八十四年五月三十一始向南投縣政府承攬，宇達公司當然係於八十四年五月三十一日以後始將系爭工程轉包予郭國偉，則郭國偉於八十四年三月二十日受領之票款二十八萬七千六百十元及八十四年三月三十一日受領之票款三十萬元，自與系爭工程無涉，而八十四年十一月十八日之票款五萬四千八百八十元，支票已指定受款人市礦興業有限公司，並由該公司提示兌領（見附本院卷㈠第一○五頁之支票），據該公司之廠長 蘇世雄 於本院八十六年十二月二十六日準備程序時證稱：宇達、孝蓉公司有向其公司購買鋼筋（見本院卷㈠第一五五、一五六頁），顥然該票款五萬四千八百八十元係宇達、孝蓉公司向市礦興業有限公司購買鋼筋所支付之貨款，與郭國偉無關，是郭國偉就系爭工程所受領之工程款，頂多為八十四年九月十九日之票款十五萬元，八十四年九月二十日票款十五萬元，八十四年十月十四日票款二十萬元，八十四年十月二十七日票款二十萬元，合計僅七十萬，非如被上訴人所稱之一百五十五萬元。郭國偉所受領之工程款七十萬元，並未超過其所施作之金額七十七萬八千三百元，上訴人已就工程款扣除七十七萬八千三百元，自不得再扣除郭國偉已受領之七十萬元。⒉系爭工程依南投縣政府營繕工程結算驗收證明書所示，開工日期為八十四年六月十日，預定完工之期限則為一百個工作天，並扣除雨天三十天及國定假日二十八天，並經核准八十四年十月九日至八十四年十月三十一日與八十五年一月十一日至八十五年二月十四日不計工作天，完工日期為八十五年二月二十九日逾期三十一天，經罰款八萬六千四百九十元。則系爭工程自八十四年六月十日開工至八十四年十一月間由上訴人接手，郭國偉於五個月左右僅完成百分之二十七點六一之工程，其餘百分之七十三點三九係由上訴人接手所完成，而上訴人施工之期間為八十四年十一月間至八十五年二月二十九日，上訴人於三、四個月期間完成百分之七十三點三九工程，以系爭工程依約得於二百三十四天完工（八十四年六月十日開工至八十五年二月二十九日完工，共花費二百六十五天，扣除逾期之三十一天），顯然系爭工程於上訴人接手之前即已嚴重遲延，至上訴人接手後始積極趕工，則無法如期於預定工程期限內完成之責任並不在上訴人，則宇達公司因工程遲延完工為南投縣政府罰款之八萬六千四百九十元，自不應由上訴人負擔。⒊工程保固金依宇達公司與南投縣政府簽訂之工程合約書第二十一條第二款、第二十二條之約定，全部工程完成並經正式驗收，除扣繳工程總價百分之一作為工程保固金，嗣保固期滿後無息發還，其餘尾款結清，工程自經南投縣政府驗收合格之日起，由宇達公司保固三年。而系爭工程係於八十五年三月十三日經南投縣政府驗收合格，此有前揭工程結算驗收證明書之記載可按，則宇達公司就系爭工程之保固期間應至八十八年三月十三日為止，現保固期間早已屆滿，二萬七千九百元之保固金，南投縣政府應已發還宇達公司，被上訴人即不得再對上訴人主張扣款。⒋系爭工程宇達公司係以二百七十九萬元之九成轉包予郭國偉，以一成二十七萬九千元供宇達公司繳納稅金及作為利潤，業經證人許登炎於本院九十年六月七日準備程序時證述屬實（見本院卷㈡第四十三頁），上訴人亦已就其所得請領之工程款扣除二十七萬九千元，則宇達公司所支付系爭工程合約書之印花稅二千七百九十元，已包括在二十七萬九千元之內，被上訴人即不得再請求上訴人負擔印花稅二千七百九十元。⒌上訴人並未向被上訴人借款，則被上訴人請求上訴人負擔三萬七千八百七十元之借款利息，顯屬無據。
六、上訴人本於承攬及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付一百萬九千零二十元，及自起訴狀繕本送達翌日（八十五年十二月三日送達）起算之法定遲延利息，在九十三萬五千三百二十元及自八十五年十二月四日起算日法定遲延利息之範圍內，並無不合，應予准許，逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人全部請求，上訴人就一百萬九千零二十元及其利息部分聲明不服，求予廢棄改判，對上開應准許部分，原判決未予詳察，遽予駁回，尚有未洽，上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示。至其餘部分，原判決理由雖有不當，但結論並無不合，原判決仍應維持，上訴為無理由，應予駁回。本判決所命被上訴人給付之金額並未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項所定得上訴三審之一百萬元，一經本院宣示本件判決即告確定，上訴人聲請假執行自無必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項、第二項，判決如主文。
中華民國九十年七月十七日~B1民事第二庭審判長法官邱森樟~B2法官鄭金龍~B3法官陳蘇宗右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B書記官吳麗慧中華民國九十年七月二十三日
Ｈ附表：
郭國偉按其實際施作部分所得請領之工程款：七十七萬零二百零六元（元以下四捨五入），細項如下：
（一）基礎挖普通土：28（元/每立方公尺）×289（立方公尺）=8092元
（二）基礎挖軟石：233（元/每立方公尺）×72（立方公尺）=16776元
（三）廢方處理：46（元/每立方公尺）×（361.55－12.8）（立方公尺）＝16042.5元
（四）填砂石混合料：466（元/每立方公尺）×68.4（立方公尺）=31874.4元
（五）回填方：9（元/每立方公尺）×12.8（立方公尺）=115.2元
（六）140Kg/c㎡卵石混凝土：1257（元/每立方公尺）×413.84（立方公尺）=520196.88元
（七）140Kg/c㎡混凝土：1406（元/每立方公尺）×6.3（立方公尺）=8857.8元
（八）軀體模板：177（元/每立方公尺）×412.01（立方公尺）=72925.8元以上郭國偉實際施作之工程為：674880.58元
（8092+16776+16042.5+31874.4+115.2+520196.88+8857.8+72925.8=674880.58）
（九）雜費：37450×0.2761=10339.95元
(十）利潤及稅金：（000000.58＋10339.95）元×0.0000000=84985.09元總計：674880.58＋10339.95＋84985.09=770205.62（元）