裁判字號：最高法院104年台上字第2號刑事判決
裁判日期：民國104年01月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二號上訴人 鄧仁艾 選任辯護人 朱昭勳 律師
葉恕宏 律師上訴人 黃仁杼 選任辯護人 阮禎民 律師
楊貴森 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月二十四日第二審更審判決（一○三年度重上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二○八○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人鄧仁艾、黃仁杼有其事實欄所載不違背職務收受賄賂犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論其二人以犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，分別處鄧仁艾有期徒刑四年，褫奪公權二年；黃仁杼有期徒刑五年，褫奪公權三年；固非無見。
惟查：
㈠、被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。是法院認定被告以外之人於偵查中未經具結所為之證言，因符合上開「特信性」、「必要性」之要件，而具有證據能力時，自應就該陳述如何符合「特信性」、「必要性」之要件，詳予說明，俾為論斷之依據，否則即不無判決不載理由之違背法令。原判決就證人 游正琳 於偵查中以被告身分所為不利上訴人等之證述，以其於審判時，已依證人身分具結陳述，有與之對質及詰問機會，且上訴人等均未釋明游正琳上揭陳述有何顯不可信之情況，並審酌游正琳於偵訊供述之外部客觀情況，亦無其他顯不可信之情形，而認其供述已符合「特信性」之要件（見原判決第九頁倒數第二行至第十頁第九行）。然游正琳於審判中具結陳述，僅係屬上訴人對質詰問權之保障，與「特信性」無關。原判決此部分既未依據案內證據為個案判斷游正琳供述之外部附隨環境、條件，說明如何符合「特信性」要件，已難謂合法，復誤以「無顯不可信」即為「信用性」，遽認該陳述具有「特信性」，自有判決不載理由及適用法則不當之違背法令。
㈡、原判決雖以所謂「職務上之行為」，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，只要該行為「與其職務具有關連性」，「實質上為該職務影響力所及」者，即屬相當。又依卷附 桃園縣 （已改制為直轄市，下同）議會鄧仁艾議員服務處民國九十三年九月二日函、桃園縣政府九十三年十一月二十三日府教國字第0000000000號函，認定鄧仁艾於九十三年九月二日以「桃園縣議會鄧仁艾議員服務處」名義發函，向桃園縣政府申請撥款補助如原判決附表（下稱附表）一所示忠貞、新勢、祥安、東勢、北勢、東安等六所國小更換照明設備之經費後，桃園縣政府隨即於九十三年十一月二十三日「核定」以「縣特別統籌分配款」支應此六所國小共計新台幣（下同）五百萬元補助款，並請各校報請「平鎮市公所」提報桃園縣政府財政局正式核定後辦理，迨公所正式提出申請後，桃園縣政府遂於九十三年十二月十五日、同年十一月二十四日正式核實支援前揭經費予附表一所示各校，可知鄧仁艾形式上雖無申請「統籌分配款」之權限，惟桃園縣政府既然完全遵照其申請內容核定補助，並將核定經費相關函文以副本抄送鄧仁艾知曉，顯然申請「統籌分配款」補助該行為，乃鄧仁艾基於其縣議員身分，職務範圍內所應為或得為之行為，且與其縣議員職務具有關連性，實為其職務影響力所及之行為（見原判決第十四頁第二至十行、第十五頁第七至十三行）。然「特別統籌分配稅款」為支應各鄉（鎮、市）緊急及其他重大事項所需經費，並由各鄉（鎮、市）公所研提支出計畫報送縣政府相關業務單位審核、會勘、核定後，通知受分配鄉（鎮、市）公所納入稅課收入預算，桃園縣縣統籌分配稅款分配辦法第八條定有明文。復依「桃園縣政府縣統籌分配稅款專案支援作業要點」第二、三點規定，該「特別統籌分配稅款」支援對象為「桃園縣各鄉鎮市公所」，且依該要點第四點規定可知，該稅款請款程序為「㈠公所提出具體計畫概算，來文並敘明屬緊急及其應辦之重大事項所需，由本府（縣政府，下同）業務主管單位就案件之需求性、經費之合理性，並視公所財力及預算執行率等，審核簽辦完成後，移由本府財政處發文核定，計畫執行期限以半年為原則，逾期無特殊原因即予註銷。㈡受支援之公所，應於支援計畫核定後，編列年度預算（以稅課收入─縣統籌分配稅款科目）辦理；並將預算書逕報主管單位審核通過後始得依政府採購法暨其施行細則與相關子法規定辦理發包、採購」，足認統籌分配款應先由「鄉鎮市公所」敘明其所承辦事務及應用款項，正式向縣政府申請，再由縣政府依其權限審核是否予以撥款，經縣政府核定發函通知「鄉鎮市公所」後，再由「鄉鎮市公所」納入預算辦理，此為法定之程序，惟此核與鄧仁艾議員服務處及桃園縣政府之函文所載，兩者之申請、審核、經費核銷之程序均不相同，桃園縣政府在桃園縣平鎮市公所尚未正式向其申請統籌分配款前，即逕行指定該分配款之補助對象、補助經費，是否與上揭規定相符，尚非無疑。又桃園縣政府在桃園縣平鎮市公所正式提出申請統籌分配款前，逕依鄧仁艾議員服務處函文之申請，即予指定補助對象及款項之依據為何？桃園縣平鎮市公所得否認無需求而不向桃園縣政府申請，亦不納入預算辦理？此攸關鄧仁艾之申請函文對桃園縣政府之審核判斷，究僅係建議，抑或係職務上影響力之行使，原審未詳予調查釐清，逕以桃園縣政府對鄧仁艾之申請完全照案執行辦理，認申請統籌分配款係鄧仁艾職務影響力所及之行為，自嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢、刑事立法者對司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以調查機關錄音、錄影義務之規定，是否錄影，得就其有無必要性作考量，至全程同步錄音，則無裁量餘地，而於刑事訴訟法第一百條之二明文準用第一百條之一之規定。並明定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法律效果，以排除其證據能力。證人游正琳於九十六年十二月五日、九十六年十二月二十四日、九十七年一月二十四日接受法務部調查局新竹市調查站（下稱市調站）詢問時，係以「被告」即犯罪嫌疑人身分受詢問，自有上揭規定適用。原判決援引游正琳於九十七年一月二十四日在市調站證述：我之所以借款給黃仁杼，也是因為我要黃仁杼欠我錢，欠我人情，他就會願意提供議員補助款額度給我使用，讓龍元公司可以以議員補助款拓展業務賺更多的錢，他之後的確有提供議員補助款額度給龍元公司使用，我也沒有將黃仁杼應有的回扣給他，他簽發補助款該有的回扣可以作為抵債之用等語（見偵卷五第一四三頁），認黃仁杼與游正琳就一百萬元現金之說詞，固以「借款」稱之，然游正琳主觀上並無欲黃仁杼還款之意思，其目的是要取得黃仁杼之補助款額度，故應係基於行賄之意思交付一百萬元予黃仁杼，而黃仁杼於明知游正琳上述目的，仍因需錢孔急而收取一百萬元，該一百萬元現金，自係賄賂等情（見原判決第二八頁第一六至二七行）。惟黃仁杼之辯護人於第一審法院質疑上揭筆錄之正確性，嗣經第一審法院當庭勘驗光碟結果，載明游正琳所述內容為：「（你們談的價格是多少？）我跟你講，他沒有跟我談價格，因為他是跟我拿錢（指借款），所以沒有談價格……，我在欠錢的時候，我也跟他討過一次或二次，因為獅子會每個月都會聚餐，會跟他說我現在缺錢，所以說……他是說年底他籌一下好了，他盡量籌錢還我。……（因為九十五年年底借的嘛！那九十六年跟他討？）九十六年跟他討，應該是年中跟他討吧！（可是你開始跟他討，他就開始跟你講，因為他其實九十六年四月就開始簽給你，他簽了之後你還有跟他討？）我只有跟他討過一次。沒有拿很多補助款，那只是說你欠我的，當初你跟我借的，你欠我錢總該還我吧！他該講說他最近比較緊一點，他說過年啦會盡量，他說現在公司上軌道了，差不多上軌道了，進來的錢會充裕一點。（黃仁杼是承諾你有補助款額度時，他會給你補助款來抵債嗎？）沒有什麼抵債啊，就是他能夠盡量幫忙就盡量幫忙，這樣而已。（黃仁杼是要簽發多少額度的補助款才能夠抵你一百萬元的債？）我們根本就沒有談這個。」（見一審卷㈠第二九三頁反面至第二九四頁、第三○四頁、第三○六頁正、反面）。觀諸上揭勘驗筆錄所載，游正琳並未提及黃仁杼係以簽發補助款作為抵債之用，且依游正琳所述，其確曾向黃仁杼催討過借款，黃仁杼亦承諾絕對會清償，該調查筆錄此部分所載既與上揭勘驗筆錄內容有不符之處，該部分依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定即無證據能力，原判決對該不符之處，率認記載相同，誤引該調查筆錄，自非允當。且此涉及游正琳與黃仁杼間究否有以補助款作抵債之用？游正琳究竟有無要黃仁杼還款？黃仁杼於九十五年十月間即借款，迄九十六年四月間所簽發之同意書究有無對價關係？原審未予釐清，為必要之調查、說明，遽引為不利於黃仁杼之認定，並就該不符之處究係如何取捨，未予敘明，亦有判決理由未備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年一月七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月十四日
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