裁判字號：最高法院104年台上字第2號民事判決
裁判日期：民國104年01月07日
裁判案由：請求確認優先購買權存在等
最高法院民事判決一○四年度台上字第二號上訴人 林清謙 （兼 林清標 繼承人之承當訴訟人）
林清融 （兼林清標繼承人之承當訴訟人） 林仙芬 （兼 林湯愛玉 之承受訴訟人） 林錦輝 （兼林湯愛玉之承受訴訟人） 楊蓮 何墥鎮 何墥科 李祈茂 何東照 （即 何清旺 之承受訴訟人） 何文山 （即何清旺之承受訴訟人）共同訴訟代理人 林邦賢 律師上訴人 林茹海
邱𡍼金 林守直 長尾 裕美 島 田玉枝 即 林玉枝 共同訴訟代理人 陳益軒 律師上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，兩造對於中華民國一○三年八月十九日台灣高等法院 台中 分院第二審更審判決（一○二年度重上更㈡字第一二號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人林清謙、林清融、林仙芬、林錦輝、楊蓮、何墥鎮、何墥科、李祈茂、何東照、何文山請求上訴人林茹海移轉所有權登記之訴，及該訴訟費用部分廢棄。
原判決關於㈠諭知上訴人林清謙、林清融、林仙芬、林錦輝、楊蓮、何墥鎮、何墥科、李祈茂、何東照、何文山訂立買賣契約之價格，㈡駁回上訴人林茹海、邱𡍼金、林守直、 長尾裕美 、島田玉枝即林玉枝之其餘上訴，㈢命上訴人長尾裕美辦理繼承登記，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人林清謙、林清融、林仙芬、林錦輝、楊蓮、何墥鎮、何墥科、李祈茂、何東照、何文山其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人林清謙、林清融、林仙芬、林錦輝、楊蓮、何墥鎮、何墥科、李祈茂、何東照、何文山負擔。
理由本件上訴人林清謙以次十人（含林清謙、林清融承當林清標繼承人訴訟部分，下稱林清謙等）主張：伊（或伊之被繼承人）與對造上訴人林守直、林玉枝及長尾裕美三人（下稱林守直等三人）之被繼承人 林鑽燧 間，就林鑽燧所有坐落前台中縣太平市○○路段○○○○○○○○○○○○○○號土地（重測後依序編為台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地，下稱系爭土地）各自占用部分有基地租賃關係。 嗣林鑽燧 於民國四十二年間遷居日本，並於四十七年八月十六日死亡，由訴外人 林守藩 、長尾裕美之被繼承人 林守成 、及林玉枝、林守直（下稱林守藩等四人）共同繼承，林守藩於七十三年五月十八日死亡，由林守成、林守直及林玉枝（下稱林守成等三人）繼承，林守成於一○○年七月十五日死亡，其繼承人為 林英子 及長尾裕美，又林英子於同年十一月三日死亡，由長尾裕美單獨繼承。緣訴外人 葉作樂 受林鑽燧委託管理系爭土地，於六十三年十二月二十四日以林鑽燧名義，以新台幣（下未註明幣別者，均同）一百零四萬元價格，出售包括系爭土地在內之多筆土地予對造上訴人邱𡍼金之買賣契約（下稱六十三年買賣契約）已經法院判決確認不存在，並命邱𡍼 金塗銷 所有權移轉登記確定。邱𡍼 金乃 於七十二年（即日本昭和五十八年）八月二十日與林守藩等四人簽訂和解契約書（下稱七十二年和解契約），約定於邱𡍼金交付林守藩等四人和解金日圓一千萬元後，六十三年買賣契約書仍確認有效。林守成等三人復於七十五年二月二十二日授權邱𡍼金全權辦理林守藩應有部分之繼承登記及系爭土地所有權移轉等相關手續，邱𡍼金即於同年五月七日據以將系爭土地登記為林守成等三人共有，並以買賣為原因，於七十六年十月十四日辦理完畢上開土地所有權移轉登記為邱𡍼金與對造上訴人林茹海（下稱邱𡍼金等二人）共有，應有部分各二分之一。惟林守成等三人未依法通知伊優先承買，伊於受邱𡍼金等二人起訴請求拆屋還地訴訟審理中，始悉七十二年和解契約內容，自有依該契約約定同一條件優先購買系爭土地之權利，且得以該權利對抗邱𡍼金等二人。伊願依七十二年和解契約之約定，以較優之八百萬元價金總額折算單價，優先承買系爭土地（各個人分配土地、面積、價金等分別如第一審判決附表所示）等情。求為：㈠確認伊分別就第一審判決附表所示各自承租占用之基地部分有優先購買權存在；㈡邱𡍼金等二人應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷；㈢長尾裕美應就（林守成所遺）系爭土地所有權應有部分三分之一辦理繼承登記（此聲明為林清謙等於原審追加者）；㈣林守直等三人應將系爭土地按七十二年和解契約之同一條件出售予伊（各人買賣土地、價額分別如第一審判決附表所示），並辦理分割，各自移轉所有權登記予伊之判決。
上訴人林茹海以次五人（下稱林茹海等）則以：土地法第一百零四條並未規定通知承租人行使優先購買權必須以書面為之，林清謙等委請第一審共同原告林清標於八十七年五月間，至日本取得林守成等三人出具之確認書，即為林守成等三人通知買賣條件，其已處於可行使優先購買權之狀態，而始終怠於行使，自已發生土地法第一百零四條第二項之失權效果。又林清謙等經時十年餘，於地價大幅上漲後，始起訴行使優先承買權，有悖誠信，且渠等行使優先承買權之「同一條件」，應依起訴時之地價為準，不得再以七十二年和解契約約定之價金承買，始符公平等語，資為抗辯。
原審以：邱𡍼金等二人前起訴請求林清謙等拆屋還地訴訟（下稱前案訴訟），經法院判決邱𡍼金等二人敗訴確定，該事件確定判決已認定：林清謙等或其被繼承人使用系爭土地建屋，係源於與林鑽燧間之不定期基地租賃關係。邱𡍼金之七十五年九月九日存證信函並未表明系爭和解契約約定之真實買賣條件，非合法之優先購買通知，林清謙等未喪失優先購買權等情，依爭點效理論，堪認林清謙等之建物各自占有部分系爭土地，有不定期之租賃關係，依土地法第一百零四條規定，林清謙等就系爭土地有優先購買權，並得對抗於七十六年十月十四日以買賣為原因受移轉登記系爭土地所有權應有部分各二分之一之邱𡍼金等二人。林清謙等前於八十七年間委託林清標至日本取得林守成等三人簽名之確認書內容，僅在確認林守成等三人與邱𡍼金等二人間未締結七十六年六月二十七日期、價金一億餘元之買賣契約，且確認書之記載，與和解契約約定不同，該確認書自無從認為係地主之行使優先購買權通知，林茹海等無法舉證證明林清謙等已拋棄優先購買權，則林清謙等行使優先購買權，應屬合法。按承租人放棄優先承買權，必須其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚難僅因其久未行使優先承買權，而指其嗣後行使係權利濫用或有違誠信原則。林清謙等依前案訴訟確定判決所認定七十二年和解契約性質屬買賣之事實，進而主張以同樣條件行使優先購買權，而前案訴訟係九十六年二月十四日始判決確定，及林守成等三人因移居日本，未能即時、合法通知林清謙等行使優先購買權等情以觀，林清謙等於前案訴訟判決確定後，即於同年八月二十七日提起本件訴訟，主張優先承買系爭土地，核無違反誠信原則。土地法第一百零四條第一項規定之「依同樣條件優先購買」，係指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同，對出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為基地承租人而已。依七十二年和解契約所載內容：「第一條甲（即邱𡍼金）乙（即林守成等三人）雙方，本日就葉作樂和甲前所締結本件土地契約，在當時有效流通中華民國新臺幣一百零四萬元為限，葉作樂基於已授與有效代理權所為，以右買賣金額為限，於收受第三條的應付和解金額時，確認買賣契約為有效。……第三條甲應支付乙本件土地契約和解金日幣一千萬元。第四條本件土地所有權移轉予甲方所必要的登記許可稅、取得稅、代書費用、地價稅、土地增值稅等全由甲方負擔」，可見林守成等三人係以一百零四萬元及日幣一千萬元將包括系爭土地之三十六筆土地出售與邱𡍼金。至於七十三年五月十五日不動產買賣契約書、七十六年六月二十七日土地買賣契約書，均非實在，是林清謙等行使優先購買權之同一條件，即係上述和解契約之約定。揆該和解契約就價金額並無另為市價或公告現值之約定，是林清謙等行使優先購買權之價金部分，應以七十二年和解契約締約時之幣值加計物價指數為已足，林茹海等抗辯應依公告現值或市價計算云云，均不可採。以七十二年和解契約締約時之價款，換算為本件起訴時之幣值，共為四百十一萬零七百五十九元，折算為每平方公尺二百十九元，不及斯時公告現值之四分之一；參以另案委託鑑價結果，毗鄰土地之漲幅，土地價格上漲乃社會繁榮之結果，暨本件爭訟肇因等，認依民法第一百四十八條第二項之規定行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，以每平方公尺二千一百九十元（即二百十九元之十倍）分歸林守成等三人為已足。林清謙等表明願意支付價格每平方公尺約四百二十七元，尚嫌過低，非屬衡平，仍以上揭每平方公尺二千一百九十元為當。至林茹海等雖抗辯其已對林清謙等通知限期七日繳納買賣價金，林清謙等逾期未履行，已陷於給付遲延，其業依民法第二百五十四條規定，解除林清謙等行使優先購買權而成立之買賣契約云云，然兩造對於系爭土地之買賣價格既有爭執，林茹海等以其自行聲請鑑價之價格催告，顯非合法，其解除契約自不生效。則林清謙等訴請林守直等三人就原判決附表所示土地，各按七十二年和解契約約定同一條件（買賣價金詳如原判決附表購買土地價格欄所示，另辦理所有權移轉登記時之地價稅、土地增值稅、代書及過戶費用，均由買方承擔），與林清謙等訂立買賣契約，即為有理。惟按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第一百四十一條第一項第二款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。查林茹海所有系爭土地所有權二分之一業經林茹海之債權人日盛國際商業銀行股份有限公司向法院聲請准予假扣押在案，有土地登記簿謄本可憑，林清謙等即不得請求林茹海塗銷該登記及為所有權移轉登記，其此部分之請求為無理由，應予駁回。又按單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地（本院七十五年台上字第四○四號判例要旨參照）。林茹海部分為給付不能，邱𡍼 金僅有 所有權應有部分為二分之一，林清謙等買受特定部分無從分割，其自得請求邱𡍼金塗銷原所有權移轉登記後，回復為林守成等三人名義，再移轉予林清謙等，而與林茹海共有系爭土地。長尾裕美僅能就邱𡍼金塗銷部分其繼承之所有權應有部分六分之一辦理繼承登記，其餘超出部分之追加之訴尚無從准許；林清謙等應支付（所有權二分之一）價金如原判決附表購買土地價格欄所示。從而，林清謙等訴請對於附表所示各部分土地分別有優先購買權存在，並請求林守直等三人各按系爭和解契約之同一條件（買賣價金如原判決附表購買價格欄所示，關於辦理所有權移轉登記時之地價稅、土地增值稅、代書及過戶費用，均由買受人承擔），與林清謙等訂立買賣契約，及請求邱𡍼金塗銷所有權登記及移轉登記與林清謙等部分，均為有理由；對於林茹海之請求部分為給付不能，難認有理等詞。因而就第一審所為林清謙等勝訴之判決，廢棄一部，改為駁回林清謙等請求林茹海塗銷及移轉所有權登記部分之訴，暨諭知林清謙等買受系爭土地價格如原判決附表購買土地價格欄所示；並駁回林茹海等其餘上訴；暨就林清謙等追加之訴，准其中請求長尾裕美就系爭土地所有權應有部分六分之一辦理繼承登記部分，駁回其餘追加之訴。
關於廢棄部分：
查林清謙等於第一審僅請求林茹海塗銷所有權登記，並未對其請求移轉所有權登記（見一審卷㈡第七六、七七頁），第一審法院亦未就此有任何裁判，林茹海上訴聲明請求廢棄原判決（見原審更㈡字卷第四九頁），自未包含該部分。乃原審竟諭知將第一審判決關於命林茹海移轉所有權登記部分廢棄，改判駁回林清謙等該部分之訴，係就當事人未聲明之事項為裁判，自非適法。林清謙等上訴論旨，指摘原判決此部分為違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於廢棄發回部分：
惟按土地法第一百零四條第一項規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，所謂「依同樣條件」優先購買，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人。查林守藩等四人與邱𡍼金簽立七十二年和解契約，成立以一百零四萬元及日幣一千萬元出售包括系爭土地等多筆土地之買賣契約，為原判決認定之事實。果爾，林清謙等依七十二年和解契約買賣條件行使優先購買權時，其應支付之價金額似應以林守藩等四人追認之六十四年買賣契約價金一百零四萬元、及七十二年和解契約約定之日幣一千萬元加總計算，始符該和解契約約定之價金同樣條件。原審徒以該和解契約就價金額並無另為市價或公告現值之約定為由，未說明加計物價指數之理由，逕謂林清謙等行使優先購買權之價金，應以七十二年和解契約締約時之幣值加計物價指數為已足，已有未洽。按民法第一百四十八條第二項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，乃當事人行使權利、負擔義務之誠信準則，法院固非不可衡量雙方當事人之利益及所受損害，檢視當事人之權利行使或義務履行是否公平妥當，以判斷該權利行使或義務負擔之法效，然尚不得依上開規定，超逾當事人聲明之範圍，職權酌予增減原定之給付。林清謙等起訴請求確認優先購買系爭土地之價格如第一審判決附表所示，原審竟逾當事人聲明範圍，依民法第一百四十八條第二項之規定，自行酌定優先購買價格，並於主文諭知買賣價格如原判決附表所示，顯有違誤，亦與前述「加計物價指數為已足」之論斷矛盾。而兩造於事實審分別主張自願提高價金總額至八百萬元，或抗辯系爭土地優先購買價格應以起訴時之地價為準，似均已提高七十二年和解契約約定之買賣價格，其各自攻防之法律依據為何，七十二年和解契約之買賣同一條件是否因此變更，均有未明，原審未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，行使闡明權，向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述，或令其敘明或補充之；不無可議。其次，林茹海塗銷登記部分既為給付不能，林清謙等請求林守直等三人就其各自租用土地辦理分割及移轉登記分割後特定部分，是否仍可照准？洵非無疑。原審見未及此，徒以林清謙等仍可與林茹海保持共有（原判決附表誤載為與邱𡍼金保持共有）為由，仍駁回林守直等三人就此部分之上訴；另林清謙等主張優先購買其租用部分土地之所有權全部，縱登記於林茹海部分之二分之一土地所有權於原審言詞辯論終結時，有給付不能之情事，於該契約未合法消滅前，價金似應仍以土地價金全額計算，原審逕以二分之一計算，均有可議。兩造上訴論旨，分別指摘原判決上開不利其部分為違背法令，求予廢棄，均非無理由。末查，系爭土地二筆分別重測前面積為一一三八平方公尺、四○平方公尺，重測後面積為一一四七．二四平方公尺、三六．八六平方公尺（見一審卷㈠第二三、二四頁、原審更㈡卷第一七三、一七四頁），惟林清謙等聲明及第一審判決仍依重測前面積記載，案經發回，宜併注意及之。
關於駁回林清謙等其他上訴部分：
原審認定林茹海所有系爭土地所有權二分之一業經林茹海之債權人日盛國際商業銀行股份有限公司向法院聲請准予假扣押在案，該部分林茹海之塗銷登記已屬給付不能，無從塗銷而回復為林守成等三人之所有權登記，長尾裕美亦不能就該部分為繼承登記等情，就林清謙等請求林茹海塗銷系爭土地所有權應有部分二分之一部分，廢棄第一審所為林清謙等勝訴之判決，駁回其該部份之訴；並就林清謙等追加請求長尾裕美就系爭土地所有權應有部分六分之一辦理繼承登記部分，為林清謙等敗訴之判決，認事用法，均無不合。林清謙等上訴論旨，指摘原判決該部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件林清謙等之上訴一部為有理由，一部為無理由；林茹海等之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○四年一月七日
最高法院民事第五庭
審判長法官陳重瑜
法官魏大喨法官林恩山法官林金吾法官劉靜嫻本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月十九日
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