裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2418號刑事判決
裁判日期：民國98年10月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2418號上訴人即被告 張文賢 選任辯護人 劉韋廷 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2406號，中華民國98年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14181號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交，二罪，各處有期徒刑柒年陸月；又犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑拾年。
事實
一、甲○○於民國（下同）90年間起，受僱於0000-0000（00年0月00日生，其真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之母0000-0000A（下稱Ａ女之母）從事經營販賣潤餅工作，並與Ａ女、Ａ女之母等同居於Ａ女臺北市住處（正確地址詳卷），竟基於對未滿14歲之Ａ女為強制性交（含強制性交前之猥褻行為）之犯意，分別於97年1月間某日及同年3月間某日，先後2次，趁Ａ女之母不在家時，於晚間先將住處大門反鎖後，隨即至Ａ女床上，不顧Ａ女之反對，強脫Ａ女衣褲，將Ａ女身體壓住，使Ａ女無法反抗之強暴手段，撫摸Ａ女全身，再以其生殖器摩擦、插入Ａ女陰部性交得逞。甲○○另基於對未滿14歲之Ａ女為乘機猥褻之犯意，於同年6月16日凌晨1時30分許，復先將大門反鎖後，隨即至Ａ女住處之臥室，利用Ａ女睡著不知抗拒之際，先自行脫下外褲，並脫下Ａ女之外褲及內褲，以手撫摸Ａ女之下腹部、陰部，而為猥褻行為，致Ａ女之陰部近肛門處紅腫，嗣經Ａ女驚醒後，大聲叫喊：「你走開」，Ａ女之弟聞聲前來詢問何事，甲○○始回其房間。期間Ａ女之母返家因大門反鎖無法進入，一再按電鈴及打電話，甲○○均置之不理。嗣於同日凌晨5時許，Ａ女之母追問Ａ女大門反鎖原由後，Ａ女低頭哭泣，並告知上情，經Ａ女之母報警查獲(至公訴人起訴另有被告自93年間某日起，每隔1星期1次，連續多次強制猥褻行強制性交Ａ女部分，經原審判決無罪確定)。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、被告甲○○於警、偵訊之供述，其並未爭執有何非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件，證人Ａ女、Ａ女之母、蕭○○於警詢之供述，及證人蕭○○於偵查中之供述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人爭執其等供述之證據能力，自不得作為證據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人Ａ女及Ａ女之弟均未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款本毋庸具結，Ａ女之母於偵查中業經具結證述，其等於偵查中之證述，係本於自身經驗之事實為陳述，並無顯不可信之情況，依法亦有證據能力。
四、後列非供述證據，均非違法取得之證據，且或係從事業務之人於業務上製作之證明文書、記錄文書，核無顯不可信情況，故依同法第158條之4反面解釋、第159條之4第2款得為證據；又本院認定事實所引用之下列內政部警政署刑事警察局鑑驗書，乃依法定程序所為之鑑定，且被告、辯護人對於證據能力表示無意見(本院卷第75頁)，自有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承與Ａ女之母同居於Ａ女臺北市住處，惟矢口否認有何強制性交及強制猥褻等犯行，辯稱：伊與Ａ女之母生下一兒，伊視Ａ女為女兒，伊並無對Ａ女為性交或猥褻等侵害行為，若我有做的話，Ａ女應該就會防我會鎖門，Ａ女所言不實，伊係遭Ａ女之母誣賴云云；而辯護人為被告辯護稱：若被告有性侵Ａ女的話，怎可能Ａ女之母當天還去做生意而未陪同Ａ女去檢查。被告與被害人之母曾於被害人之床上發生過性關係，Ａ女之弟也曾經到Ａ女房間玩，所以該鑑驗書之結果無法證明被告確有性侵被害人，且診斷書指出被害人之處女膜完整，是亦無法證明被告確有性侵行為。又97年1月間，Ａ女尚無獨立之房間，不可能在Ａ女房間內強制性交云云。經查：
(一)乘機猥褻部分：
１、關於97年6月16日淩晨1時30分許之情形，被害人Ａ女於偵訊中證稱：「當天被告到我房間脫掉我的內褲，那時我睡著了，我覺得涼涼的，我就發現被告在摸我大腿，我就用棉被蓋起來，然後叫他出去」等語(偵卷第38頁)。於原審審理時證稱：「我記得那天發生的事。那天○○○結婚，我們一起去喝喜酒，那天我很累，喝完之後表姊夫送我們回去回到家我覺得很累，洗完澡我就睡覺，弟弟說他睡不著，我就先睡，弟弟說他肚子餓打電話給被告，被告就買臭豆腐和紅油抄手回來，我沒有肚子餓，他就叫我吃，我說我要睡覺，之後我就睡著，不知道何時被告跑進我的房間，我起來看到他躺在我旁邊，我突然發現我沒有穿內褲，褲子是脫在旁邊，我就說你走開，我說我要睡覺，明天還要上課，因為他把我內褲脫掉所以我叫他走開，我叫得很大聲，弟弟有聽到，弟弟問我在幹嘛，弟弟問叔叔姊姊在幹嘛，叔叔趕快跑過去說沒有啊姊姊在睡覺，快點吃，叔叔就出去了，然後我就睡著。那天我有哭，叔叔在裡面的時候，因為我想睡覺，我就哭。當天我清醒就大叫，他沒有摸到，但是我在睡覺的時候他好像有摸。是我睡覺的時候感覺有被摸才驚醒，我有聞到被告有喝醉。我感覺被告摸我的下腹。那天我睡著，不知道他是否隔著內褲摸等語」(原審卷第31頁、32頁)。一致證述被告有乘機猥褻之情形。
２、證人Ａ女之母迭於原審審理時（具結）證稱：「97年6月15日21至22時，我和甲○○與朋友去唱卡拉OK，但他於6月16日1時許先行離開，我至同日2時許返家，我敲門但都未開門，我無法進入，因此守在門口，一直到5點多，大門才打開，我進入屋內後，本以為是小孩子將大門反鎖，但我問0000-0000女兒，她才說當時她在臥房房間睡覺，是甲○○回家後將門反鎖，並進入她的房間，把她的褲子脫掉，隔著內褲摸她的生殖器官，她在昏睡中驚醒，並大聲叫甲○○走開，他才返回自己的房間，之後她才又繼續睡覺，當時弟弟0000-0000B在隔壁房間也有聽到她趕甲○○離開之呼叫聲。」、「97年6月16日那天我表妹辦喜酒，請我們去喝，喝完回來9點多，朋友說要去卡拉OK唱歌，找我們一起去，然後我們在那裡喝一喝，被告就不見，我以為他跑去哪裡逛了，可能回店裡，我唱到2點多，回來看到被告的車子在店裡，人不見，後來我就回家，我們店裡走路到家大約10多分鐘，我身上有鑰匙，就開門，奇怪怎麼進不了，打電話沒人接，按門鈴也沒人接。以前也常常碰到大門被反鎖，都是被告在裡面被反鎖，有幾次了，我有講過他，問他為什麼反鎖，他說不是我鎖的，是小孩子，然後我有跟小孩子講以後不要反鎖，小孩子說沒有，都是叔叔最後才回來的。當天我按門鈴打電話沒有人接就跑到公園去坐，大概2點多我表妹他們二夫妻打電話給我，問我在哪裡，我說我沒辦法回家，家裡被反鎖，我妹夫問要不要過去幫我開鎖，我說好，他們說要過來，並且打電話給我另外一個姪女的老公，他們總共4個人過來，我看當時被告的車在店裡以為被告還沒有回來，以為門是小孩子反鎖，他們一直陪我到大約5點多，我又打電話回去後來被告才接電話開門，我看被告衣服都不穿，只穿一件小內褲，我跟他說女兒長大了，你穿衣服要檢點，不要老是穿小內褲，每天回家我都會開門看我女兒，那天我開門看到我女兒在小聲哭，我問她怎麼了，我女兒就一直哭一直哭，我跟女兒說妳不要怕，如果被告有欺負妳媽媽會幫妳，女兒越哭越大聲，後來說被告有欺負她。剛開始她不敢講一直哭，她會怕，我說妳不要怕，媽媽會挺妳會幫妳，什麼事情告訴媽媽，然後她就講，她說叔叔有對她怎麼樣怎麼樣，我問她叔叔對妳怎麼樣，有沒有脫妳褲子，她說有，我聽到火冒三丈...」等語（參偵查卷第39頁、原審98年2月16日審判筆錄第15頁）等語，並經證人即Ａ女之弟於偵訊時證稱：「被告有買臭豆腐回來給我們吃，後來我有聽到姊姊喊『你走開』」等語（參偵查卷第41頁）。核與Ａ女上開證述，均相一致，自屬可信。被告當晚既未脫下自己內褲，僅乘Ａ女睡著之際，撫摸其下體，尚難逕認有圖姦之意，依罪疑唯輕法則，應認係乘機猥褻未滿14歲之Ａ女。
３、此外，Ａ女於案發後至臺北醫學大學附設醫院驗傷，檢查後發現陰道口近肛門處有1Ｘ1公分擦傷紅腫，有該院97年6月16日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙附卷可稽，益徵被害人所言係屬真實，應堪採信。又關於驗傷診斷書有加註之情形，證人即檢查之醫師陳○○證稱：因為一開始Ａ女的親戚帶Ａ女來看急診並說要看Ａ女處女膜有無完整，沒有要報案只是單純檢查，我第一次看發現處女膜完整，Ａ女就想要出院回家，後來是我還是護士問Ａ女為何要檢查處女膜，Ａ女說來之前的晚上睡覺時覺得有人摸她，她跟母親說，她母親就叫她到醫院檢查處女膜，我們聽到Ａ女的敘述就開始啟動性侵害流程，啟動流程後就「再度確認」我並請主治醫師一起詳細檢查一次，發現「陰道口有一．一公分擦傷紅腫近肛門處」所以才會加註上去(本院卷第89頁反面)。此亦有佐證被告確有撫摸Ａ女下體之行為。
４、綜上所述，足見被告所辯顯係卸責之詞，委無足取，此部分事證明確，被告乘機猥褻犯行堪以認定。
(二)強制性交部分：
１、被告於97年1月間某日及同年3月間某日，趁其他家屬不在家時，於晚間至Ａ女住處之房間內，不顧Ａ女反抗，以強暴方式壓制Ａ女，脫去Ａ女衣褲，撫摸Ａ女全身，並以其陽具侵入Ａ女陰部性交得逞等情，業據被害人Ａ女迭於偵訊及原審審理時證稱：「...進入房間，把我衣服脫光，摸我的全身，他用手指伸進去我的下體裡面摳跟摸；有時候甲○○會脫光衣服趴在我身上，以他的生殖器摩擦、進入我的下體，...上次他對我性侵害是在今年2、3月左右，日期我忘記了。
我都有去洗澡，他每次流出東西都留在我肚子上，他就拿衛生紙幫我擦乾淨，我就自己去洗澡；每次都是他動手脫我衣服，...」、「被告都會跑到我媽媽房間找我，摸我胸部、大腿，並脫掉我的內褲，還有將手指插進去我的陰道，...我的內褲是被脫掉的，被告也曾經用他的生殖器摩擦我的下體，被告有把他的生殖器插入放進我的陰道，我會痛，痛的感覺很像跌倒或被打的感覺，...」、「我剛才說有摸我的胸部和尿尿的地方，他還用他的性器官一直弄我，就是有插進去我的性器官內。我會痛。被告有用嘴巴舔我性器官，也會用手指插入我的性器官內。我的反應是會痛。」、「97年1月份及3月份有二次我母親回家的時候，門反鎖，他進不來，我知道這二次。媽媽有問我。二次都有問我。母親問我有沒有鎖門，我說我沒有。我母親第二天放學的時候問我。這二次我都在房間。我母親問我這兩次的當時被告有沒有對我做。被告一直摸我，一直弄我，叫我抓他的性器官，他一直摸我身體全部，用他的性器官插到我的下部尿尿的地方，有插進去，這二次都是這樣子。被告這樣做的時候我有反抗，我叫他不要，我有推他，他很大力把我壓住。我也會大叫，但被告會用很大力打我嘴吧，叫我不要叫。後來媽媽問我門為何反鎖，我說沒有反鎖，我沒有跟媽媽說發生什麼事情，我不敢說。我不知道什麼叫射精，被告每次插入很多下，有動來動去，他會按著我的肩膀一直動，動完會流出白白的，不知道是什麼東西，有時會滴到我的肚子上然後擦掉，有時會用衛生紙擦掉，有時會直接滴在衛生紙上面...（證人0000-0000自始至終淚流滿面，頻頻擦拭眼淚。）」等語（參偵查卷第38頁及原審98年2月16日審判筆錄第5頁、原審98年4月6日審判筆錄第5至7頁）。查Ａ女於本件案發時，係尚就讀國小，為未滿十二歲之兒童，平日均係白天上學，晚上回家做功課，一般而言，對男女性事，均矇昧無知，若非親身經歷，焉能就性侵過程、被告侵入之感覺及精液顏色、流出情形，如此詳實敘述，顯非其他大人教唆，所能言傳。證人 鄒康倫 雖證稱：(你有無聽過你女兒在房間裡面大叫的聲音？)沒有等語(原審卷第66頁)。惟證人甲○○係00年出生，年紀已大，且證稱：(在你房間裡面可以聽到女兒講話的聲音嗎)門關了聽不到等語(同上卷第66頁)。又被告性侵Ａ女，衡情應係利用證人不在或已入睡之情形，且關上房門，又制止Ａ女叫喊，則證人甲○○聽不到叫喊聲，亦不能資為被告有利之認定。被告雖辯稱若有性侵情事，Ａ女為何不鎖房門？惟被告自承：Ａ女的房間是農曆過年的時候才整理好，春節過年後Ａ女過去睡，以前Ａ女與母、養父、弟弟同睡等語（本院卷第74頁反面)，則於97年1月間發生之性侵，應係在Ａ女之母房間，該房既非Ａ女單獨使用，自不得隨時關門。且Ａ女僅係兒童，當時並不知此為性侵，被告又係長輩，Ａ女未加防備，逆來順受，自不能以Ａ女未鎖房門，資為有利於被告之認定。又Ａ女固係於97年2月始有單獨房間可用，但其繼父甲○○經常生病住院不在家，被告自是有機可乘，辯護人所辯當時Ａ女無單獨房間，不可能性侵云云，自不可採。
２、證人Ａ女之母於原審審理時具結證稱：「以前也常常碰到大門被反鎖，都是被告在裡面被反鎖，有幾次了，我有講過他，問他為什麼反鎖。」、「案發之前我回家的時候常常碰到大門被反鎖，按電鈴沒有人接，案發這次不算有兩次。這二次是在同一年，一次是97年3月份，一次1月份。平常被告先送小孩回家洗澡，洗完澡會再回到店裡，時間大約已經11點半，但97年1月份這次他沒有出去，我半夜2點多回家打烊回家，按門鈴被告才出來開門，跟我說對不起我累了睡著了。我按門鈴大概按20分鐘後被告才來開門。被告來開門的時候已經穿好衣服。我到屋子裡面女兒在她自己房間，已經睡著了，但被告10點回家到2點這段時間做什麼我怎麼會知道。
我當時有問被告為何反鎖，他說是小孩子反鎖，第二天我問我女兒為何反鎖，她說她沒有反鎖，她說是被告最後回來的，沒有說其他的事情。97年3月份的也是一樣的情況。那次也是反鎖，我前面按二次門鈴沒有人開門，我才打電話。我電話一打被告響了一下才接。後來被告說忘記了，順手反鎖。被告開門時只有穿內褲。」等語（參原審98年2月16日審判筆錄第15頁、原審98年4月6日審判筆錄第2至4頁），互核與Ａ女之證述相符。證人即Ａ女繼父甲○○於原審亦證稱：（請回想有沒有過你回家的時候要進門打不開，後來才發現被告在裡面把門鎖起來，後來被告才替你開門？）有一次。（當時你女兒有無在家？）有，她和被告在同一個房間裡等語（原審卷第67頁），益證被告有多次將門反鎖之情形。依上開證述，被告於97年1月、3月均有一次把門反鎖情形，被告神智正常，且知Ａ女之母尚未返家，若非確實利用上開Ａ女之母尚未返家之際性侵Ａ女，何須將門反鎖？堪認97年1月、3月間，被告各有性侵Ａ女一次得逞。
３、被告及辯護人雖稱：被告並非受僱於Ａ女之母，而是共同經營潤餅攤，並由被告出面承租店面之地點。現因Ａ女之母有表姪女與姪女婿可幫忙，欲驅逐被告，而獨占該潤餅攤自己經營。且Ａ女之母當日竟未陪同Ａ女到醫院，而委由蕭○○帶Ａ女前往檢查，自己又到潤餅攤去，昭告其女兒遭性侵之事，目的顯在使被告身名敗名裂，顯與常情有違云云，提出租賃契約一份為證。惟租賃契約僅足證明潤餅攤場地係由被告出面洽租，不能證明即係共同經營。且如該潤餅攤係被告與Ａ女之母共同經營，而具合夥關係，縱使拆夥，亦可分析合夥財產，並非可逼走被告即獨占經營利潤。又被告與Ａ女之母先前係同居關係，又生下一子，二人形同夫妻，衡情自不可能如一般受僱人按月發放薪水。Ａ女之母證稱：每天給一千元，頗符事理之常。又依Ａ女之母之證述，案發當晚係與被告一起去參加喜宴，被告對此亦不否認，足認當時二人感情尚佳。Ａ女之母顯係因發現其女兒遭性侵之後，才無法諒解被告，此觀Ａ女之母於本院供述：我女兒都不想看到被告，看到他都會哭，他連畜牲不如，都不承認錯誤還說我害他，我們不會害他等語(本院卷第92頁反面)甚明。又Ａ女之母甫返家進門時，Ａ女係供稱遭被告撫摸而已，情節尚非嚴重，則Ａ女之母為了生活所需，繼續前往潤餅攤備料做生意，而委由其姪女婿乙○○帶Ａ女到醫院檢查，並無違常之處。至Ａ女之母在攤位上縱有告知其女兒遭性侵之事，可能係一時激憤，也可能是他人推問為何被告未一起前往攤位幫忙，不得已說出，不能據以認定即是欲逼迫被告，使被告無法立足。從而，辯護人聲請傳喚證人丙○○、丁○○，以證明該攤位係被告與Ａ女之母共同經營，Ａ女之母有宣揚其女兒遭性侵之事，核無必要，附此敘明。
４、至經警採集被害人Ａ女臥室床單與被告唾液進行比對結果，Y染色體DNＡ-STR型別於被告甲○○型別相符，不排除其來自被告或與其具有相同父系血緣關係之人等情，有內政部警政署刑事警察局97年9月11日刑醫字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可稽。辯護人為被告辯護稱：證人Ａ女之母曾與被告於被害人Ａ女床上發生過性關係，故前開鑑驗書無法證明被告與被害人於此床上有發生過性關係云云。證人Ａ女之母於原審審理時具結證稱：「我沒有跟被告在我女兒現在睡的那個房間發生過性關係。我們都是在我房間發生性關係，我老公早上7、8點去店裡，他出去我和被告才在一起。我跟被告發生關係，都是在我先生那個房間，那個房間有門。」等語（參原審98年2月16日審判筆錄第17頁）。查Ａ女的房間是97年農曆過年的時候才整理好，春節過年後Ａ女過去睡等情，已如上述，且Ａ女之母與證人甲○○有夫妻關係，如與被告偷情，衡情應係利用甲○○不在家之時，可在Ａ女之母的大房間內行之，本無至Ａ女房間之必要，應以Ａ女之母之證述為可採。又Ａ女之弟年紀較Ａ女為小，固可能會跑至Ａ女房間甚至床上玩樂，不能排除Ａ女之弟於床單上留下體液，致被採得染色體。惟被告案發當晚確有進入Ａ女房間，為其所不爭，且Ａ女診斷書又有陰道口近肛門處擦傷、紅腫，自以被告留下之體液，可能性最大。
５、辯護人為被告辯護稱：診斷書指出被害人之處女膜完整，故無強制性交之可能云云。惟按強姦既遂與未遂之區分，係採接合說，祗須陰莖之一部插入女陰即屬既遂，不以全部插入為必要，而女方之處女膜有無因姦破裂，尤非所問（最高法院58年台上字第51號判例參照）。且證人即台北醫學大學附設醫院醫師陳○○於本院證稱：因為處女膜是一層很薄的肌肉層，每個人的開口大小不一，有的沒有開口月經會出不來，有的開口很大甚至結婚後有性行為，處女膜仍然會存在，所以臨床上我們對處女做內診時處女膜的開口有時還可以放入鴨嘴或手指等語(本院卷第90頁)。是Ａ女之處女膜未有損傷，或係因Ａ女本身體質因素使然，上開驗傷診斷書關於被害人處女膜完整之記載，尚不足採為有利於被告之認定。又被告辯稱：伊如有性侵Ａ女，不會叫Ａ女之母帶Ａ女去醫院檢查云云，Ａ女之母亦原審證稱：被告有叫伊帶Ａ女去醫院檢查等語(原審卷第39頁)，固可認定被告確有叫Ａ女之母帶Ａ女去醫院檢查，惟被告於97年6月16日係乘機猥褻Ａ女而並無強制性交之行為，其主觀上可能認為醫生檢查不出什麼，致有恃無恐，亦不能資為有利於被告之認定。
６、又證人即被告胞兄戊○○於原審證稱：（你有沒有因為這件事代替你弟弟出面跟Ａ女之母商談如何處理？）等語（原審卷第44頁)。證人Ａ女之母就此亦稱：案發後我兒子因感冒發燒住院時，戊○○夫妻有去看， 張文章 沒有跟我談解決問題的事，他老婆有問我怎麼解決，我說不用講了等語(原審卷第45頁)，互核相符。惟此僅能證明證人戊○○未就本件性侵與證人Ａ女之母洽談和解而已，不能據以認定被告即無本件性侵情事。
７、綜上，被告及辯護人所辯，尚不可採。本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、核被告所為，於97年1月、3月間各一次強制性交，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為加重強制性交罪二罪；另其於97年6月16日凌晨先乘未滿14歲之Ａ女睡著之際猥褻，係以一行為犯同法第225條第2項之乘機猥褻罪及同法第227條第2項之準強制猥褻罪，應從一重之乘機猥褻罪處斷(最高法院79年台上字第342號判例參照)，公訴意旨認係犯同法第224條之1之加重強制猥褻罪，尚有未洽，惟基本社會事實即被告當時有撫摸Ａ女下體之事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。被告所犯強制性交行為前之強制猥褻之低度行為應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開三罪間，犯意各別，行為互異，應與分論併罰。又按兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者不在此限」。被告為年滿20歲以上之成年人，其對於未滿14歲之Ａ女犯乘機猥褻罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，加重其刑，惟被告所犯刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人年齡未滿14歲者為要件，屬上開條文但書所指之特別處罰規定，自無再以被害人之少年身分，再適用兒童及少年福利法第70條第1項規定加重處罰之餘地，附此敘明。至乘機猥褻罪部分，則仍應上開兒童及少年福利法第70條第1項規定加重處罰。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟(一)、被告及辯護人於原審已爭執Ａ女、Ａ女之母、蕭○○等人於警詢及偵查中供述之證述能力，原判決認係無異議，已有未洽。(二)、被告利用Ａ女睡覺之際撫摸Ａ女私處之行為，係犯乘機猥褻罪名，原判決認被告於Ａ女驚醒後有繼續強制猥褻之行為，亦有違誤。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為滿足個人性慾，利用被害人少不更事，智慮淺薄之機會，對未滿十四歲之Ａ女強制性交、猥褻多次得逞，侵害Ａ女之性自主法益，致Ａ女心靈創傷不小，其手段極為可議，以及其教育程度、生活狀況、犯後仍推諉矯飾，毫無悔意，惡性不輕等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑示懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條，刑法第222條第1項第2款、第225條第2項、第55條、第51條第5款，兒童及少年福利法第70條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國98年10月7日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏汝萍中華民國98年10月7日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。