裁判字號：最高法院100年台上字第2071號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二○七一號上訴人 張文賢 選任辯護人 景玉鳳 律師
沈建宏 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月七日第二審判決（九十八年度上訴字第二四一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一四一八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對於未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交（二罪）部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即對於未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交〈二罪〉）部分：
本件原判決認定上訴人張文賢受僱於被害人Ａ女之母（被害人及被害人之母姓名年籍資料均詳卷），並與彼等共同居住在台北市某處（詳細住址詳卷），上訴人竟基於對未滿十四歲之被害人為強制性交之犯意，分別於民國九十七年一月間某日及同年三月間某日，先後二次趁被害人之母晚上不在家之際，先將住處大門反鎖後至被害人床上，不顧被害人反對而強脫其衣褲，並以強暴手段壓住被害人身體使其無法反抗，而撫摸被害人身體，復以其生殖器摩擦及插入被害人陰部而性交得逞等情。因而撤銷第一審判決，就上開部分改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交（二罪）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決說明上訴人矢口否認有何對被害人為強制性交之犯行，而原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑警方採集「被害人臥室床單」與上訴人唾液進行比對結果，Y染色體DNA-STR型別與上訴人型別相符，不排除其來自上訴人或與其具有相同父系血緣關係之人，有內政部警政署刑事警察局九十七年九月十一日刑醫字第０九七０一０三００三號鑑驗書附卷可稽（原判決第九頁第二十三至二十七行），為其主要論據之一。然稽諸卷附台北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表，其內並未記載扣押床被套及床罩各一件之處所（偵查卷第九頁）。又內政部警政署刑事警察局九十七年九月十一日刑醫字第０九七０一０三００三號鑑驗書，其內記載送檢編號０１、０２床單，均係採自被害人住所（偵查卷第五十六頁），而原判決於事實欄認定：上訴人與被害人及被害人之母共同居住在台北市某處（詳細住址詳卷）（原判決第一頁第二十二至二十三行）；原判決理由亦說明被害人之母曾與上訴人在上述住處房間發生性關係，則警方究係於何處扣押該床單，其與上開鑑驗結果是否適合而得採為認定上訴人有此部分犯行之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明其認定該床單係警方自被害人臥室採集，所依憑之證據及理由為何，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。第一審判決就上訴人其餘被訴對被害人強制性交等犯行部分，為上訴人無罪之諭知（第一審判決理由欄貳），係以被害人證述各情前後不一，且被害人指稱：伊弟曾經看過上訴人趴在伊身上對伊性交，當時伊未著內褲等情，亦與被害人之弟（姓名年籍資料詳卷）證稱：「我沒有看過上訴人或被害人沒有穿衣服的情形（搖頭表示）。被害人沒有跟我講過上訴人欺負她。……我曾經有聽過被害人跟我講過上訴人有把她的褲子脫掉一件，但我沒有看到過。」、「我小時候有沒有看到我姊姊和上訴人蓋著棉被在睡，我忘了。」（第一審判決理由欄貳、㈢、１）等情不符，為其論斷之主要依據之一。而上情與被害人相關證述各情是否屬實攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明上情何以不能為有利於上訴人論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，致上訴意旨得據以指摘，遽行判決，尚有未合。上訴人上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。又本件第一審判決除上訴人有罪部分外，另諭知上訴人其餘被訴部分無罪，而上訴人僅就第一審諭知其有罪部分提起第二審上訴，則原判決如認第一審判決關於上訴人有罪部分不當，應僅將第一審判決關於上訴人有罪部分撤銷。乃原判決於主文第一項諭知「原判決撤銷」，其將第一審判決關於諭知上訴人無罪部分併予撤銷，有欠允當，更審時應注意及之，併予指明。
二、上訴駁回（即乘機猥褻）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此部分上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決就此部分變更檢察官起訴法條，論上訴人以刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪，然未依刑事訴訟法第九十五條第一款之規定，向上訴人告知應變更之上開罪名，於法有違。又原判決就此部分量處上訴人有期徒刑一年，係以上訴人犯後推諉矯飾，毫無悔意等情，為其量刑依據之一。然上情係屬上訴人訴訟防禦權之合法行使，原判決將之採為量刑輕重之標準，亦於法有違。㈡、原判決說明被害人之疑似性侵害事件驗傷診斷書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二項之規定，為有證據能力等情，於法有違。又被害人之母相關證述各情，均係自被害人處聽聞而來之傳聞證據，乃原判決援引被害人之母相關證述各情，據以認定上訴人有此部分之犯行，亦於法有違。㈢、原審未依刑事訴訟法第一百六十三條第二項，即對於上訴人之利益有重大關係事項，法院應依職權調查證據之規定，將被害人送相關醫療院所作身體檢查，即逕援引被害人相關不實之證述，遽以認定上訴人有此部分之犯行，於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之乘機猥褻犯行，係以訊據上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：被害人所言不實，伊係遭誣陷等語。然查上訴人有此部分犯行，業據被害人指訴甚詳。參酌被害人指稱：上訴人將伊內褲脫掉，所以伊叫上訴人走開，伊叫得很大聲，弟弟有聽到，弟弟問伊在幹嘛等情，核與被害人之弟證稱：「上訴人有買臭豆腐回來給我們吃，後來我有聽到姊姊喊：『你走開』」等語相符；被害人之母復就如何發現上情之經過等情證述甚詳；被害人於案發後至台北醫學大學附設醫院驗傷，檢查後發現陰道口近肛門處有1×1公分擦傷紅腫，有該院被害人之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽；關於被害人驗傷診斷書何以有加註情形，並據證人即為被害人檢查之醫師 陳菁徽 證述明確，堪認被害人指稱上訴人有此部分犯行，係屬事實。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，就此部分改判論處上訴人乘機猥褻罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決援引上述各項證據資料，據以認定上訴人確有此部分之犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原審於審判期日已向上訴人告稱所變更之罪名，即刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪（原審卷第一０五頁背面），上訴意旨未依卷內訴訟資料而任意指摘，並無足取。原判決說明審酌上訴人推諉矯飾等情，係論述上訴人犯後毫無悔意，縱認原判決行文未臻妥適，而有微疵；又性侵害犯罪防治法第十條第一項、第三項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之相關規定，依同法第六條、第十一條等相關條文所示，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定，即「法律有規定」之傳聞證據之例外。原判決說明被害人之疑似性侵害事件驗傷診斷書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二項之規定，為有證據能力（原判決理由欄甲、四），雖有微疵，惟證人即為被害人檢驗之醫師陳○○已到庭證述，該疑似性侵害事件驗傷診斷書所載內容係屬事實，上情於此部分判決結果均無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。被害人之母係就其如何發現此部分犯罪事實之經過而為證述，上訴意旨任指被害人之母相關證述各情係屬傳聞證據，並無足取。被害人於案發後已至台北醫學大學附設醫院檢查，該院並出具被害人疑似性侵害事件驗傷診斷書，上訴意旨僅泛稱原審應再將被害人送至醫療院所檢查，並未陳明究應為何項檢查及待證事項為何，其任意指摘原審所踐行之訴訟程序不當，並非有據。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官張清埤法官張祺祥法官張春福法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月六日
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