裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國98年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度訴字第226號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡文欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1429號、第1889號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，共拾捌罪，均累犯，各處如附表所示之刑；又明知為禁藥而轉讓，共玖罪，均累犯，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國95年因施用及持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度易字第404號分別判處有期徒刑4月、1年，嗣經減刑並定其應執行刑為有期徒刑7月確定。又於96年間因毒品案件，分別經本院判處有期徒刑2月及5月，經定其應執行刑為有期徒刑6月確定，於97年5月27日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，以其所使用0915–060244號行動電話門號做為聯絡工具，於下列時、地，販賣安非他命予下列之人：
㈠民國98年2月6日晚上6時49分許之後某時，以新臺幣（下
同）2,000元之代價，在花蓮縣（下同）吉安鄉御花園KTV附近之吉祥超商，販賣安非他命予 溫志弘 。
㈡同年2月7日晚上6時54分許之後某時，以1,000元之代價，在花蓮市○○○路之圖書館前，販賣安非他命予溫志弘。
㈢同年2月12日晚上10時59分許之後某時，以500元之代價，在花蓮火車站後站，販賣安非他命予溫志弘。
㈣同年2月14日凌晨0時35分許之後某時，以4,000元之代價
，○○○鄉○○村○○路○段○○○號其住處附近之李牙科前，販賣安非他命予溫志弘。
㈤同年2月24日晚上9時58分許之後某時，以1,500元之代價，在其同上住處對面之超商前，販賣安非他命予溫志弘。
㈥同年2月25日晚上8時22分許之後某時，以2,000元之代價，在花蓮縣境內不詳處所，販賣安非他命予 朱震齊 。
㈦同年2月28日晚上9時41分許之後某時，以2,000元之代價
，在花蓮市○○街與中原路交岔路口，販賣安非他命予朱震齊。
㈧同年3月6日晚上9時12分許之後某時，以4,500元之代價，在花蓮市譚眼科附近，販賣安非他命予朱震齊。
㈨同年3月9日晚上7時46分許之後某時，以2,000元之代價，在花蓮縣境內不詳處所，販賣安非他命予朱震齊。
㈩同年2月25日晚上8時5分許之後某時，以1,000元之代價，在花蓮市○○街，販賣安非他命予 陳明進 。
同年3月9日晚上9時20分許之後某時，以1,000元之代價，在吉安鄉王母娘娘廟附近，販賣安非他命予陳明進。
同年2月25日下午5時6分許之後某時，以1,000元之代價，在花蓮市譚眼科附近，販賣安非他命予 張志鵬 。
同年2月26日下午6時19分許之後某時，以1,000元之代價，在花蓮市譚眼科附近，販賣安非他命予張志鵬。
同年2月27日晚上10時53分許之後某時，以1,000元之代價
，○○○鄉○○路三角市場附近，販賣安非他命予張志鵬。
同年2月28日晚上8時2分許之後某時，以1,000元之代價，
在花蓮市○○街與中原路交岔路口，販賣安非他命予張志鵬。
同年2月25日晚上7時31分許之後某時，以2,000元之代價，在花蓮市譚眼科旁，販賣安非他命予 李效亮 。
同年3月7日下午2時44分許之後某時，以1,500元之代價，
在花蓮市○○路○○號李效亮住處後方，販賣安非他命予李效亮。
同年3月9日晚上10時19分許之後某時，以2,000元之代價
，在花蓮市○○路○○號李效亮住處後方，販賣安非他命予李效亮。
二、甲○○另基於轉讓禁藥（安非他命）之犯意，於下列時、地，無償提供安非他命予下列之人施用：
㈠自98年1月初某日起，至同年3月23日凌晨5、6時止，在花
蓮市○○○街○○號5樓之9 陳以舜 租屋處，5次無償提供數量約0.1至0.2公克之安非他命予陳以舜施用。
㈡自同年3月初某日起，在花蓮市○○○街○○號5樓之9陳以舜
租屋處，3次無償提供數量不詳（未逾轉讓毒品加重其刑數量）之安非他命予陳以舜女友 吳郁萱 施用。
㈢於同年2月27日晚上10時48分許之後某時，○○○鄉○○
路慈濟護專附近，無償提供約0.1至0.2公克之安非他命1小包予朱震齊施用。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告甲○○及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且表示不爭執，經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、次按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件，在偵查中經檢察官向法院提出聲請，經法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。經查，本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依法取得本院核發之通訊監察書，有通訊監察書在卷可稽，於本院準備程序時，被告及辯護人亦已對於監察之合法性及監聽譯文之內容均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○分別於警詢、偵查中或本院審理時坦承不諱，核與證人溫志弘、朱震齊、陳明進、張志志鵬、李效亮、陳以舜、吳郁萱於警詢、偵查中所證述之情節相符。且有被告所使用門號0000-000000號通訊監察譯文在卷，及扣案之上開行動電話SIM卡1張可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。而被告交付毒品予溫志弘、朱震齊、陳明進、張志鵬、李效亮並收取價金之行為，即屬販賣毒品之購成要件行為。又毒品買賣，為政府強力查緝、刑度極重之嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。本案被告為販賣毒品，苟非意在營利，所為何來？是以，被告具有營利之意圖，應無庸置疑。又被告轉讓予證人吳郁萱之安非他命數量，並無證據證明已逾行政院發布加重其刑之數量標準，自應為被告有利之認定，而認並未逾加重其刑標準。綜上，本案被告自白核與事實相符，自應依法論科。
二、新舊法律之比較：㈠關於事實欄一、㈥部分（即偵查中未自白部分）：本案被
告行為後，毒品危害防制條例業已修正生效，本院判決於該條例修正施行以後，於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之問題。按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
而依修正後同條項之規定，製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。是經新舊法比較適用結果，以適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例對被告較為有利，則被告之行為，自應適用修正前之毒品危害防制條例規定予以論科㈡關於事實欄一、，除上揭㈥部分外（即偵審中均自白部分
）：本案被告行為後，毒品危害防制條例業已修正生效，本院判決於該條例修正施行以後，於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之問題。按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。而依修正後同條項之規定，製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。又修正後之毒品危害防制條例第17條增訂第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。是此部分經新舊法整體比較適用結果，以適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例對被告較為有利，則被告此部分之犯行，自應適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例規定予以論科。
三、查安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日，以衛署藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣、轉讓之禁藥，且安非他命亦係屬於毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，93年4月21日修正公布，同年月12日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，而本案被告轉讓安非他命未逾淨重10公克，並無法定加重事由，應依重法優於輕法、後法優於前法之法律適用原則，依較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告如事實欄一、㈥部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實欄一、除㈥部分以外，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實欄二、部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓第二級毒品安非他命之犯行，公訴人認係犯毒品危害防制條例第8條第2項，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告於販賣、轉讓前持有安非他命之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥共27罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告前曾於95年因施用毒品及持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度易字第404號分別判處有期徒刑4月、1年，嗣因減刑並定其應執行刑為有期徒刑7月確定。又於96年間因毒品案件，分別經本院判處有期徒刑2月及5月，經定其應執行刑為有期徒刑6月確定，於97年5月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品安非他命部分其中法定刑最高為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘即應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告販賣第二級毒品安非他命犯行，除事實欄
一、㈥部分，未於偵查中自白犯行外，不予減刑外，其餘均在本案偵查階段及審判中自白犯行，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其販賣第二級毒品安非他命部分減輕其刑，並依法先加後減之。至轉讓第二級毒品安非他命部分，因適用藥事法規定，不得割裂適用，爰不再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，併此敘明。爰審酌被告已有多項前科紀錄，素行不佳，販賣、轉讓毒品對社會及國人健康造成危害，本案犯罪次數高達20餘次，犯罪之手段、動機、目的均屬非輕，惟念其犯罪後尚知坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至辯護人雖另為被告辯稱：被告上揭販賣行為，僅係在吸毒者間為之，與大量販賣毒品之中、大盤不同，危害較輕，又坦承犯行，有法重情輕之情形，請求依刑法第59條之規定予以酌減等語，惟查本案被告販賣次數眾多，影響廣泛，依卷內證據實亦難認被告有何特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重之情形，自難以酌減其刑，併此敘明。被告販賣第二級毒品安非他命所得共31,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至門號0000-000000號之行動電話SIM卡1張，雖經扣案且係供被告本案販賣第二級毒品安非他命所用，惟並非被告所有，業據被告供述在卷，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國98年12月15日
刑事第一庭審判長法官陳世博
法官曹庭毓法官林恒祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月16日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌───────┬────────────────┐│事實欄一、編號│主文│├───────┼────────────────┤│㈠│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年拾月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤│㈡│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤│㈢│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤│㈣│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑肆年，未扣案之販賣毒品所得│││新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不│││能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤│㈤│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年拾月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││。│├───────┼────────────────┤│㈥│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤│㈦│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年拾月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤│㈧│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑肆年，未扣案之販賣毒品所得│││新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤│㈨│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年拾月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤│㈩│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年拾月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年拾月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││。│├───────┼────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││期徒刑叁年拾月，未扣案之販賣毒品│││所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│└───────┴────────────────┘