裁判字號：臺灣臺北地方法院92年婚字第658號民事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：履行同居
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度婚字第六五八號
原告乙○○被告甲○右當事人間請求履行同居等事件，經本院於民國九十三年三月二十五日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告應與原告同居。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六各款所列情形之一，准原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張被告係大陸人民，兩造於民國（下同）九十二年一月十五日結婚，約定住所在臺灣，惟被告於九十二年五月十九日來臺共同生活，未久即因細故而於九十二年五月三十一日返回大陸，拒絕來臺，顯然違背同居義務，為此依民法第一千零零一條規定提起先位之訴，請求判決被告應與原告同居，併依民法第一千零五十二條第一項第五款規定提起備位之訴，請求判准兩造離婚等語（原告先於九十二年七月十八日提起履行同居訴訟，經本院以九十二年度婚字第六五八號履行同居事件受理在案，原告復於九十二年八月十三日提起離婚之訴，經本院以九十二年度婚字第七四一號離婚事件受理在案，惟依民事訴訟法第五百七十二條第一項、第二項規定：「婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。依前項規定得為訴之變更、追加或提起反訴者，不得另行起訴，其另行起訴者，法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判。受移送之法院不得以違背專屬管轄為理由，移送於他法院。」，可知原告本得合併提起履行同居之訴及離婚之訴，當原告提起履行同居之訴後，不得另行提起離婚之訴，其另行提起離婚之訴，應由訴訟繫屬在先之法院合併裁判，如二訴訟均繫屬在同一法院者，應由訴訟繫屬在先之法官合併裁判，是以原告請求將九十二年度婚字第七四一號離婚之訴併入九十二年度婚字第六五八號履行同居之訴，離婚之訴當備位請求，履行同居之訴當先位請求，有本院九十二年度婚字第七四一號離婚事件卷九十二年九月十六日言詞辯論筆錄在卷可稽，合先敘明）。
三、本件原告主張兩造間有婚姻關係，現仍存續中，被告為大陸人民，曾於九十二年五月十九日來臺共同生活，旋於同月三十一日返回大陸，迄今未再來臺之事實，業據其提出證明書及中華快遞提單等件為證，復經本院向內政部警政署入出境管理局調取被告出入境紀錄查明無誤，依上開證據，堪信原告之主張為真實。
四、按夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十三條定有明文。
本件原告係中華民國國民，為臺灣地區人民，被告為大陸地區人民，是則本件兩造因結婚所生履行同居義務之事件，自應適用中華民國法律。而依照中華民國民法第一千零零一條規定「夫妻互負同居之義務。」，被告竟不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由，是以原告本於夫妻關係，依上開規定請求被告履行同居，依法應予准許。
五、又原告先位之訴即履行同居之訴，已獲勝訴之判決（此係備位之訴之解除條件），則原告備位之訴即離婚之訴因解除條件已成就，本院即無庸再就原告備位之訴予以審酌之必要，附此敘明（按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為構成判決離婚之原因，我國民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。復按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，此觀最高法院四十九年台上字第九九○號、第一二三三號判例自明。又夫妻互負同居之義務，為民法第一千零零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，最高法院四十年台上字第九一號亦著有判例可參。查本件被告自九十二年五月三十一日返回大陸後，未再來臺與原告共同生活，已如前述，固堪認被告有違背同居義務之客觀事實，惟原告尚無法舉證證明被告有拒絕同居之主觀情事，依上開判例說明，自難認被告係惡意遺棄原告，是以原告於取得同居之訴勝訴判決確定後，被告無正當理由仍不履行同居義務者，即屬被告有惡意遺棄原告在繼續狀態中之情事，原告始得依上開規定訴請判決離婚，併此敘明）。
六、結論：本件原告先位之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十一日
家事庭法官張競文右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀中華民國九十三年三月三十一日
書記官韓毓寧