裁判字號：最高法院96年台上字第2588號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二五八八號上訴人甲○○上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二四一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第七四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以犯明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權之方式散布之方法，侵害他人著作權之罪為常業罪刑（累犯，處有期徒刑一年一月）；固非無見。
惟查：(一)科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，必互相一致；且主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。原判決事實認定：上訴人意圖販賣牟利，基於明知為仿冒商標商品而販賣、意圖販賣而陳列，及常業明知侵害電腦程式著作之重製物而以「移轉所有權之方式」散布、意圖散布而公開陳列、持有之犯意，自民國九十二年年底某日起，至九十三年一月二日下午止，向年籍姓名不詳綽號「阿輝」之成年人，以每片新台幣（下同）五十元購入仿冒日商新力電腦股份有限公司（下稱日商新力公司）享有專用權之「PS設計圖」、「PlayStation」商標圖樣，侵害日商新力公司如原判決附表所示著作財產權之電腦程式遊戲軟體光碟片後，持有並公開陳列於其所經營之「新宇宙模型店」內，並以每片一百元之價格，販賣該等仿冒商標、侵害他人著作權之遊戲光碟予不特定之顧客，侵害日商新力公司之著作權，並恃以維生，以之為常業；另侵害日商新力公司之商標權，並足生損害於日商新力公司之名譽等情（見原判決正本第
二、三頁）。理由說明：上訴人所為，係犯九十三年九月一日修正後之著作權法第九十四條第一項、第九十三條第三款、第八十七條第六款之以犯明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權之方式散布之方法，侵害他人之著作權之常業罪，及商標法第八十二條明知為意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪。上訴人以一行為犯上開二罪名，侵害二不同財產法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重之九十三年九月一日修正後之著作權法第九十四條第一項之常業罪處斷（見原判決正本第七頁），主文並諭知上訴人以犯明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權之方式散布之方法，侵害他人著作權之罪為常業罪。惟按九十三年九月一日修正之著作權法第八十七條第六款規定：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：六、明知為侵害著作財產權之物而以『移轉所有權或出租』以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者」；修正後之同法第九十一條之一第二項、第三項規定為：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣七萬元以上七十五萬元以下罰金」、「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」；是上開著作權法第八十七條第六款係規定以「移轉所有權或出租」以外之方式散布而侵害著作財產權之行為，始克當之，倘有明知係侵害著作財產權之重製物而散布之行為，且其散布之重製物為光碟，並以之為常業者，即應依著作權法第九十四條、第九十一條之一之規定處罰。乃原判決事實認定上訴人以「移轉所有權方式」侵害他人之著作財產權，所移轉之重製物為光碟，並以之為常業，竟適用著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第六款之規定，論以違反同法第八十七條第六款之常業犯，且主文宣告「……以移轉所有權之方式，……」之罪名復與其引用之著作權法第八十七條第六款之規定亦不相適合，判決自有適用法則不當之違誤。又商標法第八十一條第一款規定：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。同法第八十二條規定：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣五萬元以下罰金。上開規定已無「明知為意圖欺騙他人」之要件，惟原判決對上訴人適用商標法第八十二條規定論罪，理由竟說明上訴人犯明知為意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪，同有適用法則不當之違誤。（二）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如事實尚非明確，對與被告利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據未予調查，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實認定：「上訴人明知原判決附表二及附表五所示之電腦程式遊戲軟體著作，係日商新力公司在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日（即西元二００二年一月一日）後發行；附表一、三、四所示之電腦程式遊戲軟體著作，則係日商新力公司依著作權法第四條第一款，首次或在日本首次發行後三十日內在我國發行之電腦程式著作，依著作權法第四條規定均應享有著作權，而以移轉所有權之方式，販賣盜版之電腦程式遊戲軟體光碟」等情（見原判決正本第二頁），理由並說明；「我國於九十一年一月一日正式加入世界貿易組織，日本則已屬該組織之會員國，依著作權法第四條第二款該國人民之著作權亦受到我國法律之保護。又如附表二及附表五所示之著作，均為日商新力公司於『九十一年一月一日』後發行，係著作權法第五條第十款之電腦程式著作，依著作權法第四條第二款享有我國著作權法之權利」等語（見原判決正本第五頁）；惟依原判決事實欄所列之附表五，並未載明各該電腦程式遊戲軟體究竟是否於九十一年一月一日後發行，且依原判決附表五所列之遊戲軟體，其中列有「實況職業棒球2001」、「K1GP2000」、「ARKANOW2000」、「99格鬥」、「98格鬥天王」、「實況野球2000開幕版」、「BUST-A-MOVE99」、「K1世界大獎賽2001開幕版」、「簡單人物2000系列人造人009THE打磚塊」、「2001冠軍越野機車賽」、「實況野球2000決定版」、「簡單人物2000系列嗆妹探偵團THE拼圖」、「GPSPORTSSUPERBIKE2001」、「99實況野球決定版」、「實況棒球2001」等電腦遊戲軟體；如若無訛，上開遊戲軟體是否係西元2001年或1999年（即九十一年一月一日）前發行，上訴人於原審具狀辯稱該等遊戲軟體似為九十一年一月一日之前即發行，請求調查，惟原審對此未詳予調查，亦未說明何以不必調查之理由，遽認系爭著作受著作權法保護，判決即有不備理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。另原判決其他敘明不另為無罪諭知部分，檢察官認與前揭發回部分有裁判上一罪關係，及原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，均應一併發回。又上訴人行為後，著作權法第九十四條有關常業犯之規定，業經修正刪除，案既發回，更審時應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十四日
Ｋ