裁判字號：最高法院96年台上字第2546號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二五四六號上訴人甲○○選任辯護人 施竣中 律師上訴人乙○○選任辯護人 徐士斌 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第二七００號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一三四八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國74年間，即進入前台灣省政府都市及住宅發展處重機械工程隊（於88年7月1日改隸為內政部營建署重機械工程隊，以下簡稱重機械工程隊）北區施工隊任職，為該北區施工隊之約僱工務員，於87年1月7日起至89年1月31日止，擔任重機械工程隊承作「桃園縣龜山鄉林○○○區○○○○○道路工程（B）」（全長2018公尺，以下簡稱本件道路工程）之監工（工地負責人），負責本件道路工程之施作及監造業務（即負責對於進場之工程材料品質規格作驗收，並督導工地人員依施工規範及品質施工），為依據法令從事公務之人員。上訴人乙○○為金昇企業行之負責人。二人均明知乙○○承包之本件道路工程合約標的之碎石級配應全部使用河川產原石料軋製（即為業界俗稱之河川級配），且需為2英吋以下、符合A級標準之碎石級配料，並需通過200號篩之細粒土壤，含砂當量不得小於百分之30，且通過200號篩之材料數量，須在通過40號篩之3分之2以下等事項，並明知碎石級配料進料前應先取樣送驗，經試驗合格後方得運入工地，承包商應照樣送料，且運入工地之碎石級配料至少每500立方公尺應再抽樣校核其篩分析1次。詎乙○○於碎石級配料進料前之取樣送驗尚未合格前，即於87年9月29日前將部分土石原料載入放置於本件道路之路床（約7、8台），甲○○亦視而不見，為重機械工程隊函知乙○○（金昇企業行）儘速運離置於路床之土石原料。後本件道路工程於87年12月8日因故暫停施工，直至88年3月5日復工，乙○○即自88年3月27日起陸續將碎石級配料運入工地（詳細日期及數量如附表所示）。甲○○明知乙○○所運入之碎石級配料的顏色呈土黃色，明顯與之前所取樣送驗之碎石級配呈灰棕色不同，並有粒徑大於2英吋之石頭，且依其10幾年之監工經驗，在工地現場以目視或經手觸摸均可輕易判斷該些碎石級配之含砂當量偏低，顯非系爭訂購合約所要求之全部使用河川產原石料軋製而成之碎石級配，而為品質較劣之山級配或混合級配，竟未要求更換碎石級配料，且與乙○○基於共同之犯意聯絡，在乙○○依其通知將碎石級配料送入本件道路工地指定之位置後，予以驗收，調派挖土機將上述碎石級配料壓實，以壓實後的長寬高估計碎石級配料之數量，再與乙○○共同挑取碎石級配料中品質較佳之碎石級配為送驗之樣本，且未確實依系爭投標須知之規定，在運送碎石級配料中，至少每500立方公尺抽樣1次，以校核其篩分析，致使本件道路工程因使用之碎石級配料因含砂當量不足、細粒料過多，排水性欠佳。嗣通車後，經內政部營建署林口新鎮開發工程組於89年6月19日派員至本件道路工地現場會勘，發現部分路段於樁號0K+800至1K+200及1K+760至2K+000處之AC路面有冒水現象，路面龜裂沈陷嚴重，影響行車安全甚鉅，再經相關機關派員會勘工地，開會決議執行道路封閉工程。並多次經相關機關與專家、學者會勘，採樣試驗結果，查悉確有以劣質品級配充當上品之舞弊情事。乙○○於法務部調查局桃園縣調查站調查時供承在台北縣林口鄉、樹林鎮一帶取得混合碎石級配料，係來自於建商蓋大樓地下室所挖出的泥土等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事罪刑；論處乙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於經辦公用工程有舞弊情事罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決事實三、謂乙○○自88年3月27日起陸續將不符標準之碎石級配料運入工地（詳細日期及數量如原判決附表所示）充當合格之級配舞弊（原判決第5頁第7、8行）等情。然原判決並無所謂之附表或相關記載，事實顯欠明白，自不足資為適用法令論處罪刑之基礎，已有可議。㈡、原判決未明確認定記載上訴人等有何具體圖利之情事，理由四、之㈡卻說明甲○○、乙○○二人分別為公共工程之監工人及營繕商號之負責人，不思依法行政，謀桑梓福利，卻貪墨枉法，相互勾結，舞弊「圖利」，影響政府官員清廉形象甚鉅云云（原判決第38頁第7至10行），而據為該二人量刑之基礎，該項論述不僅有失依據，且未敘明認有圖利情形之證據及理由，亦有理由欠備之可議。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，依法予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人等始終否認有前述犯行，而內政部營建署道路工程北區測量規劃設計隊曾於八十八年八月二日以（88）營署北道一字第443號書函，函復該署重機械工程隊之建議。主旨謂：「有關擴大內需-竹北市六十公尺（1-1號路）計畫道路工程（00-0000-A0401），回填級配碎石料及級配碎石底層兩項材料規格為『河川級配』，貴隊建議刪除該項規定，以符實需乙案，復如說明，請查照。」說明二、表示「經貴隊來函說明一、二所述，本省重要河川均已公告禁採，河川級配執行上有實質困難，貴隊（指重機械工程隊）可依本署施工說明書彙編之『住道-203』A-F級擇一規格辦理，並請依工務程序續辦。
」等語（見第一審卷㈢第86頁、原審卷㈠第91頁）。如果無訛，原判決認本件工程於88年3月5日復工，則乙○○自88年3月27日起陸續將碎石級配料運入工地，是否有同函所示之適用？若然，其所供給之級配料是否符合函示之規格及程序？攸關本件工程之級配是否符合規格之認定。甲○○於原審據此辯稱本件工程之級配符合規格（見原審卷㈠第81頁）；乙○○於原審辯稱，其提出之照片（見第一審卷㈠第117至122頁、原審卷㈡第81至84頁）顯示，伊在汐止溪、觀音山溪及八里長坑溪附近所採取之碎石，均屬河川級配，但其顏色係土黃色，不能因非褐黑色，即認伊係以非河川級配充當上品之河川級配供料等語（見原審卷㈠第96頁）。原審對上訴人等前開有利之辯解及證據，未依法調查採納，復未說明不予調查採納之理由，遽為上訴人等不利之認定，尚嫌速斷，並有理由不備之可議。㈣、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」係概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論。甲○○於原審辯稱其係重機械工程隊之約僱工務員，職司最基層之工作，就相關業務均須層層會簽，經長官批示查驗，不能己意放行，無犯罪之動機及目的；乙○○辯稱伊既無與公務員勾結、行賄或圖利之情事，無成立本罪之餘地（見原審卷㈠第89、98頁）。原判決既未說明上訴人等有何類似浮報價額、數量、收取回扣之動機、目的或行為等情事，遽論以經辦公用工程舞弊罪，理由尚有不備。又上訴人等以品質低劣、價格較低之「山級配」碎石，冒充品質較佳、價格較高之「河川級配」交貨，並領取「河川級配」之價款，「低價高賣」，應有獲得差價之不法利益，是否符合「浮報價額」或類此之「其他舞弊情事」？案經發回，允宜深入審究並論述明白。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五、說明對甲○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十五日
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