裁判字號：智慧財產法院97年刑智上更(三)字第3號刑事判決
裁判日期：民國97年10月27日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上更(三)字第3號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第128號，中華民國93年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第748號，移送併辦案號：93年度偵字第1128號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作財產權為常業，累犯，處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日。扣案如附表一至五所示之遊戲光碟片及遊戲目錄拾伍本，均沒收。
事實
一、甲○○前曾因違反著作權法案件，經臺灣宜蘭地方法院簡易庭於民國（下同）90年6月4日，以89年度宜簡字第131號刑事判決判處有期徒刑五月確定，並於同年8月14日易科罰金執行完畢。
二、甲○○猶不知悔改，其為宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號「新宇宙模型店」之負責人，明知：
㈠如附表四、五所示PS系統電腦遊戲光碟內之「PS設計圖」及
附表一至三所示PS2系統電腦遊戲光碟內之「PlayStation」商標圖樣，分別經日商新力電腦股份有限公司（下稱日商新力公司）、日商蘇妮股份有限公司（下稱日商蘇妮公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，均指定使用於商標法施行細則第49條第9類電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等各類商品上，其中「PS設計圖」之商標權期間，自85年3月16日起至95年3月15日止，「PlayStation」圖樣之商標權期間，自84年3月1日起至94年2月28日止，嗣日商蘇妮公司將其商標權移轉予日商新力公司，並已向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局，下稱智慧財產局）辦理移轉登記，上開公司所生產之電腦遊戲光碟片，在國內、外市場行銷多年，品質著有信譽，為相關業界及消費大眾所共知之商品。
㈡附表一至五之遊戲光碟透過電視遊樂器主機執行時，在螢幕
或電視畫面上分別會出現日商新力公司之「PS設計圖」、「PlayStation」之商標圖樣，而附表一之PS2系統電腦遊戲光碟外包裝上則另印有「PS設計圖」、「PlayStation」商標圖樣，且附表四、五之PS系統電腦遊戲光碟透過電視遊樂器主機執行時，在螢幕或電視畫面上會出現日商新力公司之「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等準私文書，用以表明為日商新力公司所製造或授權之意思，足以對外表示該等光碟片產品係日商新力公司所生產。
㈢如附表一至五所示各該PS2、PS系統遊戲光碟內含之「Play
StationProgrammerTools」（或PlayStationLibraryCo
des）及「ProgrammerToolsforthePlayStation2computerentertainmentsystem,version1.0」（或LibraryCodesforthePlayStation2computerentertainmentsystem,version1.0）電腦程式著作（下稱「LibraryPrograms」電腦程式著作）分別係日商新力公司為使「PlayStation」、「PlayStation2」系統之遊戲光碟軟體可對應置入「PlayStation」、「PlayStation2」電視遊樂器主機平台執行，而於西元1993年、2000年創作完成之電腦程式著作，依我國著作權法所定之著作財產權期間仍在存續中。如附表二所示之遊戲軟體電腦程式著作，係日商新力公司在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日（即西元2002年1月1日）後發行，附表四所示之遊戲軟體電腦程式著作，則係日商新力公司依著作權法第4條第1款，首次或在日本首次發行後30日內我國發行之電腦程式著作，上開電腦程式著作依著作權法第4條、第106條之1規定均應享有著作權，非經著作權人新力公司之授權或同意，不得擅自散布或意圖散布而公開陳列及持有。
三、甲○○竟意圖販賣牟利，未經商標權人及著作權人日商新力公司之同意或授權，明知如附表一至五所示物品係侵害他人商標權或著作權之物，仍基於明知為上開仿冒商標商品而販賣、意圖販賣而陳列，及意圖營利明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而以移轉所有權之方式散布、意圖散布而公開陳列、持有為常業之犯意，自92年年底某日起，向年籍姓名不詳綽號「 阿輝 」之成年人，以每片新臺幣（下同）50元之價格購入附表一至五所示侵害日商新力公司商標權及著作財產權之遊戲光碟後，即持有並公開陳列於其獨資經營之「新宇宙模型店」內，並以每片100元之價格，販賣該等仿冒商標、侵害他人電腦程式著作財產權之遊戲光碟予不特定之顧客，侵害日商新力公司之著作權及商標權，並恃以維生，以之為常業。嗣於93年1月初某日，在其店內接受 唐稚詠 之訂購，而以每片100元之價格販賣仿冒之「紅色警戒Ⅱ」之遊戲光碟片2片予唐稚詠，經唐稚詠於訂購完成後即支付
200元予甲○○，其後唐稚詠於同年月2日下午4時許前往取貨時，隨即為警方當場查獲，並經警在「新宇宙模型店」內當場扣得如附表一至五所示之遊戲光碟片合計3144片及遊戲目錄表15本，甲○○連續販賣仿冒電腦遊戲光碟片之所得，均已花用殆盡。
四、案經告訴人日商新力公司訴請及宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見（本院卷第149-151頁、第246-249頁），且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件公訴人於起訴書雖記載被告甲○○侵害告訴人日商新力公司著作權之範圍乃起訴書附表一至五所示仿冒光碟之遊戲軟體電腦程式著作，然告訴人日商新力公司告訴者並非上開仿冒光碟之遊戲軟體電腦程式著作，而係附表一至五仿冒光碟內之「LibraryPrograms」電腦程式著作，此為日商新力公司為使PS、PS2系統遊戲光碟軟體可對應置入「PlayStat
ion」、「PlayStation2」電視遊樂器主機平臺執行所創作完成之電腦程式著作，凡日商新力公司PS、PS2系統遊戲軟體光碟，均存有「LibraryPrograms」電腦程式著作，該遊戲軟體始得在「PlayStation」、「PlayStation2」電視遊樂器主機執行，業據告訴人日商新力公司於告訴狀中告訴明確（見93年度偵字第1128號偵查卷第2-4頁），並有告訴人呈本院之陳報狀附卷可按（見本院卷第158-159、151、187-189頁），原起訴書所記載被告侵害告訴人日商新力公司著作權之範圍雖有錯誤（誤載為遊戲軟體電腦程式著作），然業經蒞庭檢察官於本院更正起訴範圍（見本院卷第
152頁），併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於向綽號「阿輝」之男子以每片50元之價格販入如附表一至五所示遊戲光碟後，即將之持有、公開陳列於獨資經營之「新宇宙模型店」內，並自92年年底起以每片100元之價格，販賣該等仿冒商標、侵害他人電腦程式著作財產權之遊戲光碟予不特定之顧客，嗣於93年1月2日以每片100元之價格販賣仿冒之「紅色警戒Ⅱ」遊戲光碟片2片予唐稚詠等情已坦承不諱，惟辯稱：伊當時於早上有去幫朋友賣早餐到10點，之後就去模型店，92年年底朋友說開放賣這種光碟到93年7月，所以伊才拿來賣，朋友才剛把光碟拿來就被查獲，前後只賣1個月等語。經查：
㈠被告前開向綽號「阿輝」之男子以每片50元之價格販入如附
表一至五所示遊戲光碟後，即將之持有、公開陳列於獨資經營之「新宇宙模型店」內，並自92年年底起以每片100元之價格，販賣該等仿冒商標、侵害他人電腦程式著作財產權之遊戲光碟予不特定之顧客，嗣於93年1月2日以每片100元之價格販賣仿冒之「紅色警戒Ⅱ」遊戲光碟片2片予唐稚詠之審判中自白（見原審卷第42頁），核與證人唐稚詠於警詢及偵查中證述向被告購買遊戲光碟等情相符（見警詢卷第8頁反面至第9頁反面、93年度偵字第748卷第23、24頁），並有附表一至五所示電腦遊戲光碟片及遊戲目錄表15本扣案可資佐證，被告於原審所為之自白經核與事實相符，自可採信。㈡我國著作權法於74年7月10日修正由註冊主義改採原創主義
，對於本國人兼採任意註冊主義，惟對於外國人仍採註冊主義。嗣於81年6月10日修正之著作權法廢止註冊主義改採絕對原創保護主義，惟仍許登記，登記僅為對抗要件，同時，追溯外國人著作保護規定（即增訂第108條）；凡依民國74年7月10日修正著作權法註冊之外國人著作，仍享有我國著作權法之著作權。至於81年6月10日修正之著作權法及現行著作權法，不論本國人或外國人均採原創保護主義，惟在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前（2002年年1月1日），仍需符合首次發行或同步發行之要件。惟如外國人之著作，於中華民國區域外，首次發行後30日內在中華民國管轄區域內發行者，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同情形下，亦予以保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第4條第1款，定有明文。而日本昭和45年（1970年）5月6日法律第48號修正著作權法第6條之規定以：「（受保護之著作權）著作符合以下各項規定者，受本法保護：㈠日本國民之著作；㈡最初在國內發行之著作（包括最初在本法規定以外之地方發行者，從該發行日30日以內在日本國內發行之著作）；㈢前二項以外，依據條約本國負有保護義務之著作」；核與我國著作權法第4條第1款之規定相當，堪認日本國民得依我國著作權法第4條第1款之規定享有著作權。又著作權法第117條規定：「本法除中華民國87年1月21日修正公布之第106條之1至第106條之3規定，自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行外，自公布日施行。」。著作權法第106條之1第1項前段規定：
「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法。」。我國於91年1月1日正式加入世界貿易組織，日本則已屬該組織之會員國，依著作權法第4條第2款該國人民之著作權亦受到我國法律之保護。查附表一至五所示之PS、PS
2系統遊戲光碟內所儲存之「LibraryPrograms」電腦程式著作，係日商新力公司分別於西元1993年、2000年完成，依我國著作權法所定之著作財產權期間仍在存續中，此有美國著作權局登記證明書、美國國務院證明書、駐美國台北經濟文化辦事處證明書各二份附卷可憑（見本院卷第222-229頁），且為被告所不爭執（見本院卷第250頁），依著作權法第4條第2款、第106條之1規定享有我國著作權法之權利。而附表二所示之遊戲光碟電腦程式著作，則為日商新力公司於91年1月1日後發行，依著作權法第4條第2款享有我國著作權法之權利，附表四所示之遊戲光碟電腦程式著作，係在我國首次並與日本同步發行，依著作權法第4條第1款亦享有著作權，有網頁刊登資料、統一發票、新片介紹月報、新作發售預定表、進口報單、英特全股份有限公司出貨單、進貨單、期初期末存量明細表、遊戲軟體雜誌目錄等影本在卷可稽（見上訴卷第209頁至第272頁）。被告明知所販入之上開仿冒光碟片係重製日商新力公司享有著作權之電腦程式著作，卻仍販賣予不特定之顧客，其違反著作權法之犯行，足堪認定。
㈢被告雖辯稱：92年年底朋友說開放賣這種光碟到93年7月，
因為報紙的報導，伊才拿來賣等語，並提出剪報一紙為證。惟查，依被告所呈之剪報影本所示，其上係記載：「因我國已加入WTO，這些1965年以前未授權【舊為公共版權】的金像奬經典名片以後須付美國昂貴版權費用，售價極可能大漲」、「精選巨星巨片DVD365部」等等內容（見本院卷第154頁），是以上開剪報內容係就外國人著作完成於世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日之前，惟未依我國歷次著作權法取得著作權，依我國著作權法所定著作財產權期計算仍在存續中者，該外國人著作應受92年7月9日總統公布施行之著作權法保護，惟利用人就上開外國人著作未經授權而已完成之重製物，自該法修正公布滿1年（即93年7月11日）後，始不得再行銷售，此見著作權法第106條之1、第106條之2第3項之規定自明，惟其上並未臚列如附表一至五所示之電腦程式著作，且亦無積極事證可資證明如附表一至五之遊戲光碟片係於92年7月9日前已完成之重製物，況附表四之遊戲軟體電腦程式著作及其內含之「LibraryPrograms」電腦程式著作，係日商新力公司依著作權法第4條第1款，首次或在日本首次發行後30日內在我國發行之電腦程式著作，而於92年7月9日前即已受我國著作權法之保護，業如前述，自無上開規定之適用，是以被告辯稱其並未侵害日商新力公司著作權，即非可採。
㈣「PS設計圖」及「PlayStation」等商標圖樣，分別經日商
新力公司、日商蘇妮股份有限公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准取得商標專用權，分別註冊為第00000000號、第00000000號商標，並均指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，而「PS設計圖」及「PlayStation」二商標專用期間各自85年3月16日起至95年3月15日止、84年3月1日起至94年2月28日止，而日商蘇妮股份有限公司嗣將其商標權移轉登記予日商新力公司，有上開商標之商標註冊證二紙在卷可稽（見93年度偵字第748卷第27頁至第29頁）。扣案如附表一之PS2系統遊戲光碟外包裝上印有「PS設計圖」、「PlayStation」商標圖樣乙節，此有照片4張附卷可參（見93年偵字第1128號偵查卷第26頁），而附表一至五所示之遊戲光碟片經播放後，於電視影像畫面會呈現出「PS設計圖」及「PlayStation」等商標圖樣，亦有宜蘭縣警察局礁溪分局製作之勘驗紀錄表、照片40幀在卷可證（見警局93年3月18日資料卷），另附表四、五之PS系統電腦遊戲光碟透過電視遊樂器主機執行時，在螢幕或電視畫面上會出現日商新力公司之「Licensed
bySonyComputerEntertainmentInc.」等準私文書，用以表明為日商新力公司所製造或授權之意思，足以對外表示該等光碟片產品係日商新力公司所生產，亦經告訴人指述明確（見本院卷第191-201頁），且為被告所不爭執（見本院卷第250頁），均堪信為真實。被告雖辯稱：查獲時伊剛開始營業，伊沒有播放附表所示之光碟，故不知光碟經機器及電腦的處理會出現新力公司的授權文字等語，惟查，上開事實業經被告於審判中自白（見原審卷第42頁），參以被告前曾因販賣仿冒之PS系統電腦遊戲光碟片為警查獲，斯時扣案之PS系統電腦遊戲光碟片透過電視遊樂器執行後，於電視影像畫面中會呈現「LicensedbySonyComputerEntertainm
entInc.」等準私文書，嗣經宜蘭地方法院認定其違反修正前著作權法第87條第1項、第3款、第93條第3款之罪、修正前商標法第63條販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第
220條第2項、第1項、第210條行使偽造準私文書罪，而以89年度宜簡字第131號刑事判決有期徒刑五月確定，已於90年8月14日易科罰金執行完畢在案，此有前案紀錄表一份及刑事判決一份附卷可憑（見本院卷第84頁、第260-261頁），顯見被告業已知悉PS系統電腦遊戲光碟片透過電視遊樂器執行後，於電視影像畫面中會呈現「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等準私文書，足認被告於於原審所為之自白確與事實相符，其於本院翻異前詞，並為前開辯解，顯非可採。
㈤商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其
有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標，此為修正後之商標法第六條所明定。故透過電磁作用，以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，仿冒之光碟片已與商標結合為一體，應認屬於修正後商標法第六條之所稱之利用數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標之範疇。依前揭證物顯示，除附表一所示光碟片於外包裝上印有「PS設計圖」、「PlayStation」等商標圖樣外，附表一至五所示仿冒光碟中，經由電磁作用，在電視或螢幕上均會出現「PS設計圖」、「PlayStation」等商標圖樣，業如前述，此等商標非但係日商新力公司向我國經濟部中央標準局註冊登記，應受我國商標法之保護，且係業界及消費者等相關大眾所共知之商標，被告明知所販入之仿冒光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆。而該等仿冒光碟片透過遊樂器之執行，在電視或螢幕畫面上會出現上開公司之商標圖樣，顯已侵害他人商標權。
㈥按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510號判例參照），是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係兼營亦無解於常業罪之成立。查被告前曾自88年9月起在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號經營「新宇迪模型店」販賣仿冒之遊戲光碟片，嗣於89年2月21日經警查獲，並經宜蘭地方法院以89年度宜簡字第131號刑事判決有期徒刑五月確定，已於90年
8月14日易科罰金執行完畢在案，此有前案紀錄表一份及刑事判決一份附卷可憑（見本院卷第84頁、第260-261頁），被告旋將「新宇迪模型店」更名為「新宇宙模型店」，並自92年年底起仍在原址從事販賣仿冒遊戲光碟之業務，參以被告自承當時早上幫忙賣早餐到10點，之後就去模型店開店，幫朋友賣早餐的薪資1小時70元，每天賣5個小時，當時模型店一個月收入十幾萬元，包括賣模型及遙控玩具（見本院卷第148頁），而本次扣案如附表1至5所示之仿冒遊戲光碟片數量合計高達3144片，則以每片50元之販入價格計算，其販入扣案遊戲光碟之成本即高達15萬元，顯見被告主要係以模型店之營業收入為生，雖其販賣期間甚短，然其顯有將販賣仿冒光碟片之所得供作生活之資，並以之為常業無疑。㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪法條：㈠按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務
或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。扣案附表一至五之遊戲光碟透過電視遊樂器主機執行時，在螢幕或電視畫面上會出現日商新力公司之「PS設計圖」、「PlayStation」之商標圖樣，而附表一之PS2系統電腦遊戲光碟外包裝上則印有「PS設計圖」、「PlayStation」商標圖樣，被告明知所販入之仿冒遊戲光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆，而上開仿冒遊戲光碟片部分透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現上開公司所製造字樣商標圖樣，並顯示他人商品之標記，上開遊戲光碟片部分並於外表包裝上顯示他人商品之標記，被告仍予販賣，核被告此部分所為，係犯商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣罪；被告販賣前陳列上開商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。
㈡按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第l項訂有明文。被告犯罪行為後，著作權法部分條文分別於93年9月1日修正公布施行，95年5月30日修正公布、95年7月1日施行。其中93年9月1日修正著作權法第94條第1項之常業犯規定，95年5月30日修正刪除第94條有關常業犯之規定，比較93年9月1日修正前之行為時著作權法第94條第l項，與93年9月1日修正之著作權法第94條第1項之規定，其規定於修正前後雖未有所變動，均規定：「以犯第91條第l項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。」，然其所指涉為常業犯之行為，依行為時著作權法第9l條之l第3項、第l項與修正後著作權法第
91條之1第3項、第2項之規定，則有不同。行為時92年
7月9日修正之著作權法第91條之1第l項規定：「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」，同條第3項規定：「犯第1項之罪，其重製物為光碟者，處3年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣150萬元以下罰金。」，93年9月1日修正之著作權法第91條之1第2項規定：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。」同條第3項規定：「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。」，比較行為時92年7月9日修正著作權法第91條之1第3項、第1項之規定，與93年9月1日修正後著作權法第9l條之l第3項、第2項之規定，行為時法除多了「意圖營利」之主觀構成要件外，第91條之1第3項法定刑為「併科新臺幣150萬元以下罰金」，亦較修正後為「併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金」為輕，對被告較為有利。而95年5月30日刪除了第94條常業犯之規定，依裁判時著作權法既已刪除常業犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法較有利於行為人。經比較新舊著作權法結果，仍以行為時法較有利於行為人，依刑法第2條第l項前段，即應適用行為時之著作權法，核被告此部分所為，係犯92年7月9日修正之著作權法第94條第1項、第91條之1第3項、第1項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布重製物光碟為常業罪。
㈢按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦
之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或仿冒之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或仿冒之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或仿冒光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或仿冒之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年度台上字第5302號、97年度台上字第357號、97年度台上字第1692號判決要旨參照）。被告主觀上既已知悉其向「阿輝」購入之附表四、五所示遊戲光碟係仿冒之光碟，且明知購買之顧客均會藉由該仿冒之遊戲光碟之執行，在電視螢幕上必當顯示出「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使該準私文書，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參以上開說明，被告所為核係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。
㈣被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年1月7日修正
公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項後段規定，比較新、舊法結果，應適用舊法以連續犯論處（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次侵害他人商標權、行使偽造準私文書之犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。被告以一行為同時觸犯上開意圖營利而以移轉所有權之方法散布重製物光碟為常業罪、連續侵害他人商標權罪及連續行使偽造準私文書罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以意圖營利而以移轉所有權之方法散布重製物光碟為常業罪。
㈤檢察官移送併案審理部分（93年度偵字第1128號）雖未經起
訴，然因與起訴部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得均併予審究。
㈥被告行為後，刑法第47條累犯之要件，有擴張及限縮，則累
犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決要旨參照），本件應適用修正前之刑法第47條第1項規定。被告前因違反著作權法案件，經臺灣宜蘭地方法院簡易庭於90年6月4日，以89年度宜簡字第
131號刑事判決判處有期徒刑五月確定，並於同年8月14日易科罰金執行完畢等情，此有本院被告全國前案紀錄表一件可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯法定刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決未就被告違反著作權法部分，論以常業犯，已有未合。㈡被告行為後，著作權法業經修正，已如前述，原審裁判時未及比較新舊法適用，亦有未當。㈢如附表一至三所示光碟片並未本於仿冒光碟內之偽造準私文書有所主張，自不成立行使偽造準私文書罪，附表一、三、五之遊戲軟體電腦程式著作，卷內並無證據資料可資證明此部分電腦程式著作之著作權人為何人，暨是否受我國著作權法之保護，亦難認被告就此部分有何侵害著作權之犯行（詳如後述），原審併論以行使偽造準私文書罪及侵害著作權罪，同有未洽，公訴人循告訴人新力公司等之請求，提起本件上訴，以原審判決未區別扣案之仿冒遊戲光碟片係侵害告訴人何種著作及取得著作權保護之依據，及未認定被告構成著作權法第94條之常業罪等情，執以指摘原判決認事用法不當，為有理由，且原判決亦有上開㈠至㈢可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪後坦承大部分犯行，態度良好，本件犯罪販賣之時間、數量，有關商標、著作權之侵害對於工商企業正常發展，影響甚大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，被告行為符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，爰予以減刑。扣案如附表一至五所示仿冒電腦遊戲程式光碟片，遊戲目錄十五本，係屬被告所有，且供其犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依著作權法第98條前段規定，併予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告甲○○明知如附表一至三所示光碟片執行時，畫面下方會出現日商新力公司之「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等文字，用以表明為該公司製造或授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係日商新力公司所生產之用意之證明，購買之顧客藉由該仿冒之遊戲軟體執行時，在電視或螢幕上均會顯示出上開準私文書，如持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，均足以生損害於日商新力公司之信譽，且附表一、三、五之電腦程式遊戲軟體光碟係日商新力公司創作，竟意圖販賣牟利，未經著作權人日商新力公司之同意或授權，仍基於行使偽造私文書及侵害著作權之概括犯意，自92年年底某日起，向年籍姓名不詳之成年男子，以每片30元至50元不等價格購入由不詳姓名之人重製之上開侵害他人著作財產權之電腦程式遊戲軟體光碟片後，持有並公開陳列於「新宇宙模型店」內，並以每片
100元之價格，販賣該等仿冒商標、侵害他人著作權之遊戲光碟予不特定之顧客，侵害日商新力公司之著作權，因認被告就販賣上開仿冒光碟部分，另涉犯92年7月9日修正後著作權法第91條之1第3項、第1項之侵害著作權罪、刑法第
216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌云云。經查：
㈠扣案如附表一至三之PS2系統遊戲光碟片經由遊戲主機之執
行，在電視螢幕上並不會顯示偽造「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」授權文字準私文書等情，業據告訴代理人 陳明 無訛（見本院卷第202-221頁），且為被告所不爭執，尚難認被告就此部分有何行使偽造準私文書之犯行。
㈡就附表一、三、五之遊戲軟體電腦程式著作，卷內並無證據
資料可資證明此部分電腦程式著作之著作權人為何人，暨是否受我國著作權法之保護，業據告訴代理人到庭確認無訛（見本院卷第246頁），而公訴人亦表示此部分不再提出其他證據（見本院卷第246頁），尚難認被告就此部分有何侵害著作權之犯行。
㈢此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之附表
一至三仿冒光碟之行使偽造準私文書犯行及侵害附表一、三、五內遊戲軟體電腦程式著作權之犯行，尚屬不能證明被告有此部分犯罪。惟因公訴人認此部分與被告前揭經論罪科刑之行使偽造準私文書及意圖營利而交付侵害著作權物為常業之犯行間，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年7月9日修正後之著作權法第94條第1項、第91條之1第3項、第1項、第98條前段，商標法第82條，刑法第2條第1項前段、第11條、第216條、第210條、第220條第2項、修正前第56條、第55條、修正前第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1、2項，判決如
主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國97年10月27日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國97年10月27日
書記官周其祥附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
92年7月9日修正著作權法第91條之1第1項：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
92年7月9日修正後著作權法第94條第1項：
以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。