裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第120號刑事裁定
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度抗字第120號
抗告人即受刑人 陳士進 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國102年4月17日裁定（102年度聲字第441號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人陳士進於94年10月27日觀察勒戒成功於屏東勒戒所，然5年內未再犯他案，又因於
101年7月21日再犯毒品危害防制條例，期間已逾5年，適用再勒戒以達法律之公平正義，唯今之判決，受刑人實乃不服，懇請鈞院再予審酌，為此提起告云云。
二、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第51條第5款及第53條分別定有明文。次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，但如個案適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形者，即無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定（最高法院96年度台上字第4039號判決、97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查受刑人行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並經總統於民國102年1月23日公布，於同年1月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則改為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但書及第2項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。查本件受刑人如附表所示之罪雖均係於上開條文公布施行前所犯，然其所犯各罪刑均係得易科罰金之罪，尚無上開但書規定之適用，因之適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，依上開最高法院見解，自毋庸為新舊法之比較，合先敘明。
三、經查：受刑人陳士進因犯如附表所示之毒品危害防制條例二罪，先後經臺灣雲林地方法院及臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑5月、6月，且於如附表所示日期分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決書（臺灣雲林地方法院101年度訴字第665號判決、臺灣屏東地方法院101年度訴字第1424號判決）在卷可稽。臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以其為數罪併罰，有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，於法並無不合，原審法院遂予以准許，定應執行有期徒刑10月，且諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準，經核並無違誤。
四、原裁定以受刑人陳士進所犯如附表所示之二罪，先後經判決確定，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以其為數罪併罰，有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，於法並無不合，而予以准許，定其應執行刑為有期徒刑10月，且諭知如易科罰金之折算標準，經核符合刑法第51條第5款規定，並無違誤。
抗告人抗告意旨，以其於94年10月27日觀察勒戒成功於屏東勒戒所，然5年內未再犯他案，又因於101年7月21日再犯毒品危害防制條例，期間已逾5年，應聲請裁定移送觀察勒戒，不應起訴判決云云。然按毒品危害防制條例於92年7月
9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第
5次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決參照）。本件受刑人前因施用毒品案件，經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年7月6日、94年11月10日，分別以90年度毒偵緝字第150號及94年度毒偵緝字第89號為不起訴處分確定。被告第2次犯施用毒品罪係於初犯後，「5年內再犯」，且經檢察官予以不起訴處分，則受刑人於附表編號1、2所示之101年7月21日及101年8月8日復犯施用第一級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第23條第2項規定追訴，因此經法院分別判處有期徒刑5月、6月，並無違誤。又受刑人對於附表所示2罪，法院是否應先裁定送觀察勒戒，既有疑義，自應於收受該2份法院判決後於法定期間內對該有罪判決提起上訴，而非於該2份判決確定後再對其定應執行刑時對該裁定提起抗告，指摘應先送觀察勒戒。是本件抗告，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國102年6月5日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國102年6月5日
書記官廖素珍