裁判字號：最高法院86年台非字第226號刑事判決
裁判日期：民國86年07月31日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決八十六年度台非字第二二六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十五年十二月四日第一審確定簡易判決（八十五年度埔刑簡字第一五五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第二○五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由非常上訴理由稱：「按妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪，以後備軍人之居住所遷移，無故不依規定申報為其要件，是行為人之遷移住居所未依規定申報，如具有正當理由，即非無故，自不能以該罪相繩。本件原確定判決認定被告有居住所遷移，無故不依規定申報之犯罪事實，無非以移案機關台中師管區司令部之函文及後備軍人遷出未報年籍表、原召集令、南投縣團管區司令部妨害兵役報告書等為據，惟查被告另因過失傷害案件，於八十四年十二月十七日經原審檢察署八十四年執緝字第九二號指揮書發監執行有期徒刑四月，原審檢察署刑案資料查註紀錄表附於本件八十五年度偵字第二○五一號偵查卷第六頁可稽。被告既已於八十四年十二月十七日入監服刑，其未依規定申報居住所遷移，即具有正當理由，並非無故，乃原審不察，竟處以妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪，顯屬於法有違，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項、第七條第二項之後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達罪，係以後備軍人有居住處所遷移而無故不依規定申報之行為，為其成立要件。經查本件被告甲○○離去其原居住之南投縣○里鎮○○路○○號處所，致使南投縣團管區司令部於民國八十四年十二月二十二日所發，指定其於八十五年一月十日前往埔里國中報到之點閱召集令無法送達等情，固有原召集令、南投縣團管區司令部妨害兵役報告書、後備軍人遷出未報年籍表等在卷可憑，惟被告係另案因過失傷害罪，經原審法院判處有期徒刑四月（八十四年度交易字第五七號）確定，自八十四年十二月十七日起入監執行，刑期至八十五年四月十六日屆滿，有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，足見被告於前揭點閱召集令送達及指定其報到之期間，係在監服刑，而非居住處所遷移，無故不依規定申報，自不能令其擔負妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項、第七條第二項之罪責，原判決依上開規定予以論罪科刑，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為無罪之諭知，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年七月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月八日