裁判字號：最高法院86年台非字第223號刑事判決
裁判日期：民國86年07月31日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十六年度台非字第二二三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告侵占案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國八十五年十二月十七日第一審確定判決(八十五年度訴字第二七六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第三六一○號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件被告甲○○為享泰公司東部地區之業務代表兼任收取客戶貨款之業務員，於(民國)八十四年四月間，先予侵占新台幣(下同)一萬八千二百八十元，又於八十三年九月起至八十四年六月止，侵占五萬二千一百十元，為原確定判決所認定之事實，依此事實，被告犯有連續業務上之侵占行為，應依該罪連續犯之規定，論以一罪，併加重其刑。惟原確定判決於主文欄及理由欄，就被告連續犯部分，疏未諭知論列併加重其刑，顯有不適用法則之違法，案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又連續數行為而犯同一之罪名者，依刑法第五十六條前段規定，以一罪論。本件原判決認定被告甲○○為享泰股份有限公司(以下簡稱享泰公司)東部地區之業務代表兼任收取客戶貨款之業務員，竟意圖為自己不法之所有，先於八十四年四月間，侵占向第一保齡球專賣店所收取應繳回享泰公司之貨款一萬八千二百八十元；又於八十三年九月起至八十四年六月止，侵占向威德保齡球用品社所收取應繳回享泰公司之貨款五萬二千一百十元。依其認定之事實，被告先後侵占業務上所持有貨款之行為，係連續數行為而犯同一之罪名，依刑法第五十六條前段規定，應以一罪論。乃原判決未於主文為「連續」之諭知，理由亦未說明依連續犯規定論以一罪，復未引用刑法第五十六條資為論斷之依據。揆諸首開說明，自有判決不適用法則之違誤。案經確定，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。至於非常上訴意旨另以：原判決未依連續犯規定加重其刑，亦屬違法云云。惟依刑法第五十六條但書規定，連續犯係得加重其刑，非必加重其刑，故是否加重，原審法院有裁量權，原判決未依連續犯規定加重其刑，並不違法，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十六年七月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月六日