裁判字號：臺灣臺南地方法院101年勞訴字第11號民事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：請求確認僱傭關係存在等
臺灣臺南地方法院民事判決101年度勞訴字第11號原告 陳鈺玟 訴訟代理人 黃小舫 律師被告僑隆科技有限公司法定代理人 陳寬安 訴訟代理人 廖頌熙 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國101年11月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣貳拾肆萬捌仟元，及自民國一○一年三月一日起至原告復職前一日止，按月於次月五日給付原告新台幣貳萬肆仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳仟陸佰陸拾壹元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣捌萬伍仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按確認之訴，原則上以法律關係為訴訟標的，而確認法律關係之訴，如原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起，有民事訴訟法第247條第1項規定可資參照。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查本件原告主張被告於民國100年4月1日預告於同年月20日資遣原告並不合法，惟被告拒絕原告回復工作之要求，而請求確認兩造間之僱傭關係存在，被告並否認原告主張之真正，顯見原告就兩造間僱傭關係之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張存在之僱傭關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認訴訟要屬合法。
二、原告主張其自98年9月7日起任職於被告公司，從事美工工作，每月薪資新台幣（下同）24,000元。原告於99年5月4日應被告要求，陪同事即訴外人 李菀婷 騎乘機車外出攜回皮包樣品，途經台南市○○區○○路○○巷與訴外人 方孟昭 駕駛之汽車發生碰撞，導致原告脛骨、腓骨閉鎖性骨折及尾稚骨折等因執行公務所受之傷害（下稱系爭職業災害），治療半年後，返回需長期維持坐姿之工作，惟原告活動角度受限、困難，雖因熱愛工作而在復健期間即返回工作，但仍有持續密集往返義大醫院、 陳瑞聰 中醫診所治療，並坐輪椅參加被告公司員工旅遊，顯見原告未完全康復，被告亦同意由原告請假復健，應認尚屬醫療期間。況原告仍依醫囑於100年8月9日入院進行鋼釘拔除。又99年12月24、29日、100年1月16、19日，原告因身體確有不適，故未前往復健而直接返家，然原告未違反1年公傷病假不超過30日之限制，符合勞工請假規則第4條、第6條之規定，絕無勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款之事由，而違背勞動規則或契約情節重大之詐領薪資。更遑論，農曆過年後，原告若請假復健，均遭被告以公傷假、病假各半天為由半扣薪，被告之做法與勞工請假規則已有未合。詎被告卻於100年4月1日以原告謊稱復健而請假，惡意詐領薪資為由，透過訴外人即會計 許淑惠 通知原告將於同年4月20日資遣原告，之後被告不理會，亦不交付原告工作，原告無可奈何，遂撰寫請假謀職申請書，但原告仍於同年月18日以被告違背勞基法第13條規定，向被告主張終止契約不合法，但同年月20日仍遭被告強行收回原告之打卡單，縱原告於同年月21日至被告公司上班，亦遭訴外人即被告公司之嚴特助請求原告離開，若兩造係合意資遣，原告自可逕為離職，要求預告工資即可，何須繼續任職或請謀職假，並於勞資調解不成立後提起本件訴訟，被告亦未開立自願離職證明書予原告，原告亦因非自願離職，而於另案臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100年度岡勞小字第1號返還資遣費及薪資事件以和解方式將資遣費返還被告，是原告自得訴請確認兩造之僱傭關係存在，並請求被告給付原告自100年4月20日起至101年2月28日止共10月10日之薪資248,000元，及自101年3月1日起至原告復職前1日，於每月5日給付原告24,000元。另被告於原告系爭職業災害期間雖補償6個月之原領薪資，但尚有醫療費用90,644元、經義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）診斷原告需專人照顧3個月之看護費18萬元及喪失原工作能力之40個月平均薪資96萬元，並未給付原告，依勞基法第59條規定，原告亦得請求被告給付。為此依兩造之勞動契約及勞基法第59條規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）確認兩造僱傭關係存在。（二）被告應給付原告248,000元，及自101年3月1日起至原告復職前1日，每月5日給付原告24,000元。（三）被告應給付原告1,230,644元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（四）第2、3項部分，原告願提供擔保請准予為假執行之宣告。
三、被告則以原告已獲得李菀婷及方孟昭之賠償金，被告亦給付全薪及2萬元醫療費，並核予公傷假，原告取得之賠償已超過損害。又勞基法第59條第2款規定醫療期間之補償義務以不能工作為前提，並非勞工完全康復、痊癒所需時間，否則勞工殘廢時，醫療期間將永不終止，殘廢補償無適用餘地，勞動契約無法終止，顯不合理。又原告之工作既非粗重勞力，亦無長時間維持固定姿勢之必要，如久坐而偶需走動休息，均屬正常合理，且被告已返回工作半年，出遊亦正常活動玩樂，非以輪椅為必要，又可從台灣坐飛機3小時，遠赴韓國遊玩，足證原告可長期維持坐姿，自非不能工作。再者被告因原告與同事相處不睦，工作態度不佳等問題，依法於10
0年4月1日預告資遣原告，亦經原告同意，原告並於同年月12日申請謀職假4天，被告依法全數照准，並給付同年4月份薪資及資遣費33,600元，符合意思實現之要件，兩造之勞動契約已合意終止，原告於離職近1年後提起本件訴訟，顯見原告當時係合意離職，其事後反悔，亦不能單方推翻，且預告期間原告仍應工作，但被告須允謀職假，足證被告依法辦理，原告主張預告期間毋庸工作，可直接拿錢走人云云，恐有誤會。嗣被告於100年4月25日發現原告謊稱復健而請假，原告未舉證身體不適，卻未就診，反到返家之原因，顯違勞基法第12條第1項第4款規定，經被告改以原告違反勞動契約或工作規則，情節重大而終止勞動契約，兩造訴訟後，原告亦同意返還資遣費及詐領之休假薪資，亦足證勞動契約已終止。況原告係由義大醫院治療，但又自行至陳瑞聰中醫診所或奇美醫院就診，應由原告舉證其必要性。又單人病房差額、證明書費、看護費均非必要醫療費用，則扣除上開費用後，尚有餘額14,544元，被告得將探病時給付之2萬元或以勞保給付抵充。又原告並未符合勞基法第59條第2款規定之要件，且該條款屬雇主選擇權，原告無權請求等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告為被告之員工，於99年5月4日執行職務期間，由同事李菀婷以機車搭載外出車禍受傷。原告受傷休養6個月內，被告核予以傷假並給付薪資。原告於同年11月返回上班，並表示須至醫院復健，被告均予准假。
（二）原告每月薪資24,000元。
（三）原告自99年5月18日起至101年1月31日總計支出醫療費用46,444元。
（四）被告於100年4月25日追加終止系爭勞動契約之事由為詐領薪資。
（五）被告於100年4月1日透過會計許淑惠向原告表示預告於同年月20日資遣，原告於同年月12日申請謀職假，並分別於同年月13、14（下半日）、15、18日享用謀職假，另於同年月18日發信予被告表示不同意離職。
（六）原告於99年12月24、29日、100年1月19、26日請假，然未前往醫院就診或進行復健而是返家。在100年農曆春節後，被告將原告復健係以半天公傷病假及半天事假方式請假，又該半天事假不計薪。
（七）原告於100年4月21日仍返回被告公司上班，經被告以勞動契約已終止而拒絕。
（八）原告於99年5月4日起至101年1月31日止領取勞工保險職業傷病給付計180,864元。
五、原告主張被告以原告謊稱復健而請假，惡意詐領薪資為由，預告於100年4月20日終止兩造間勞動契約之行為並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，被告應繼續給付原告薪資，並賠償原告因系爭職業災害所支出之醫療費用90,644元、看護費18萬元及喪失工作能力之薪資補償96萬元等情，被告則以前開情詞抗辯，是本件爭執在於：（一）被告資遣原告是否合法？（二）兩造的勞動契約是否合意終止？（三）原告是否有權依照勞基法第59條第1款請求被告支付醫療費、看護費及同條第2款之40個月平均工資？茲分述如下：
（一）被告資遣原告是否不合法？
１、被告抗辯原告與同事相處不睦、工作態度不佳，被告依法於100年4月1日預告資遣原告云云，惟未據被告舉證以實其說，且被告所稱原告與同事相處不睦、工作態度不佳之情究竟構成哪種勞基法規定之解僱事實，亦未據被告說明，是被告空言伊以前開事由合法解僱原告云云，要無可採。
２、按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。勞基法第13條定有明文。而此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定終止勞動契約者，自不生契約終止之效力。又勞基法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，應至其恢復原勞動契約所約定之工作能力之期間為止。即行政院勞工委員會（78）台勞動三字第12424號函亦同此見解。
３、經查原告因系爭職業災害經義大醫院治療診斷認為：原告於99年5月4日入院，並於同年月5日接受開放式復位及內固定手術，於同年月12日出院，需人照顧3個月，無法工作6個月，需足踝美容，於99年5月18日、同年6月1日、同年6月15日、同年6月24日、同年8月10日、同年
8月24日、同年10月5日、100年3月29日骨科門診，需門診繼續追蹤治療，目前活動角度45度，1年後再接受拔除骨釘手術，術後須休養1個月。原告又於99年8月10日、同年月19日、同年月30日、同年9月17日、同年10月4日、同年月25日、同年11月某日、100年1月14日、同年
3月2日、同年4月6日、同年5月6日、同年6月24日至復健科門診就診，並接受門診復健治療，現右踝主動活動角度為背屈20度至 蹠屈 40度。原告嗣於同年8月9日入院，於同年月10日行骨內固定器拔除手術，於同年月12日出院，術後因病不良於行，宜再休養3週，需門診定期追蹤等情，有原告所提義大醫院100年3月29日、同年7月14日、同年8月18日診斷證明書影本各1件為證，且為被告所不爭執，固堪信為真實。至於原告所提其餘義大醫院及陳瑞聰中醫診所之診斷證明書所載原告之傷勢及治療情形均不脫離上開3紙診斷證明之範圍，尚無審酌之必要。
惟原告遭受系爭職業災害治療半年即約99年11月後，已返回被告公司從事原有之美工工作，迄至遭被告解僱之100年4月20日止，原告已回復原有工作長達半年，期間原告更可坐飛機遠赴韓國遊玩，遊玩期間，原告亦可站立拍照或從事活動，有時則坐輪椅等情，亦有原告提出之照片3張及被告提出之照片4張、山富國際旅行社收件明細表影本1件在卷可稽，原告並自承：其治療半年後即返回需長期維持坐姿之工作等語，足見原告經義大醫院治療6個月後，雖仍須持續門診追蹤、復健治療，並於100年8月間手術拔除骨內之固定器，但原告已可從事僅需坐姿之原有美工工作，自堪認原告確實已回復其原有之工作能力無誤。雖原告主張其仍需持續請假復健，且依醫囑於100年8月9日入院進行鋼釘拔除，應仍屬勞基法第59條之治療期間，依勞基法第13條規定，被告不得將其解僱云云。惟原告治療6個月後，既已回復其原有工作能力，參照前段說明，原告回復工作後之復健及拔除骨內固定器之手術與恢復期間，自非屬於勞基法第59條之治療期間，原告此部分之主張，要無可採。
４、次按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大之情形者，雇主得不經預告終止契約。勞基法第12條第1項第4款定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。又勞動契約雖係私法契約之一種，然由於勞工相對於雇主而言，恆處於經濟弱勢地位之關係，在法律制度上乃基於社會性考量，使勞動契約之終止，在民法債編規定之適用外，另受勞基法之監督，以保護勞工權益，加強勞雇關係，是為保障勞動契約之合理性，保障勞工之權益，雇主雖得依勞動契約對於勞工有指示工作權責，並得實施懲戒，惟解僱勞工涉及勞工既有工作喪失，係屬於勞工工作權保障之核心範圍，又從憲法第15條所表彰的工作權保障之價值判斷，因此在決定得否解僱時，法律上要求雇主於可期待之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕微之措施，且保障勞動契約存續、合理性限制雇主解僱權，正符合勞基法保障勞工權益之要求，故解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即解僱之最後手段性原則，故僱用人行使勞基法第12條之解僱權應依社會通念行之，不得恣意擴張其解僱權限。
５、被告復辯稱原告謊稱復健而請假，但未就診即返家，構成勞基法第12條第1項第4款規定之終止勞動契約之事由，原告於100年4月25日發函通知原告終止系爭勞動契約，亦屬合法云云。惟查原告於99年12月24、29日、100年1月19、26日請假，然未前往醫院就診或進行復健而是返家之舉動，固可認為原告不誠實請假，而有道德瑕疵，惟原告上開期間請假日數既未超過勞工請假規則第4條規定：
「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：未住院者，1年內合計不得超過30日。……」之30日，且原告上開不誠實請假之日數僅有4日，但自100年農曆過年後，被告又僅給予原告半天之公傷病假，另半天事假則不計薪，至於原告其餘請假日期，原告確實需要進行復健等情，為兩造所不爭執，則以原告每月薪資24,000元計算，原告日薪為800元，上開4日未進行就診、復健期間，原告僅領取3,200元之薪資，難認原告因此受有重大利益或被告受有重大損失，致兩造之勞動關係無法繼續維持，因認原告於上開4日未前往醫院就診或復健而返家，雖有違反兩造之勞動契約或工作規則，但尚不構成勞基法第12條第1項第4款規定情節重大之情形。況被告對於原告上開不誠實請假之行為，本可採用其他懲戒方式，並非以解僱原告為唯一、最後之手段，但被告捨其他懲戒原告之方式不為，僅因原告於上開4個期日請假未復健或就診，即將原告予以解僱，顯然違反解僱之最後手段性原則。是被告於100年4月25日以原告詐領薪資為由發函通知原告終止系爭勞動契約，自不符合勞基法第12條第1項第4款規定，而不生終止之效力。原告主張兩造間之僱傭關係仍然存在，而請求確認，要屬有據。
（二）兩造的勞動契約是否合意終止？
１、按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第16
1條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之。又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，而雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，雖可認為雙方合意終止勞動契約。惟依民法第153條第1項規定，仍以雙方意思表示一致始可。
２、被告另辯稱伊於100年4月1日預告將於同年月20日資遣原告，亦經原告同意，原告並於同年月12日申請謀職假4天，被告全數照准，並給付同年4月份薪資及資遣費33,600元，兩造之勞動契約已合意終止，嗣被告發現原告詐領薪資而訴訟後，原告亦同意返還資遣費及詐領之休假薪資，足證系爭勞動契約已終止云云。惟查被告於100年4月
1日透過會計許淑惠向原告表示預告於同年月20日資遣，原告於同年月12日申請謀職假，並分別於同年月13、14（下半日）、15、18日享用謀職假，但原告已另於同年月18日發信予被告表示不同意離職，為兩造所不爭執，足認原告遭被告違法資遣後，已向被告表示不同意終止系爭勞動契約之意。雖原告有請上開4日之謀職假，然被告既任意違法資遣原告，更在原告於100年4月21日返回被告公司上班時，以系爭勞動契約已經終止而拒絕，顯見被告根本不讓原告有同意終止系爭勞動契約與否之權利，則以原告身為經濟上弱勢之勞工，在其遭受被告片面資遣後，自僅能無奈的申請謀職假，原告並主張其乃因被告不理會，亦不交付原告工作，無可奈何始撰寫請假謀職申請書等語，是尚難以原告申請4日共3天之謀職假，即認原告已基於意思實現而同意終止系爭勞動契約。又查原告與被告會計許淑惠於100年4月1日之網路對話，許淑惠表示：「鈺玟資遣預告是20天因為你年資滿一年了所以是到4/20」、原告則回復：「好」，固有被告提出原告不爭執真正之網路線上對話紀錄影本1件為證，惟上開網路線上對話之日期既為許淑惠代理被告解僱原告當日，可知上開網路對話之內容應即為許淑惠解僱原告之內容，被告既不讓原告有同意與否之權利，亦難認原告接受許淑惠前開網路線上對話之通知，即是出於已身之任意性或意思實現與被告合意終止系爭勞動契約。況原告前開回復「好」字，亦同時存有其知悉許淑惠上開解僱資遣通知之意，則該「好」字是否即等同於原告同意被告之資遣，亦欠明確。且原告嗣後亦於同年月18日發信予被告表示不同意離職，更於同年月21日返回被告公司上班而遭受拒絕，在在均見原告並無同意被告資遣之意。是上開網路線上對話紀錄亦無從為有利於被告之認定。再查被告給付原告資遣費乃以匯款方式匯入33,600元至原告之玉山銀行帳戶乙節，有被告提出之玉山銀行帳戶節影本1件附卷可查，可知原告係被動的接受被告交付之100年4月份薪資及資遣費，亦難以被告自行匯款資遣費予原告之行為，認定原告同意被告之資遣。是原告向被告申請謀職假、受領被告匯款之資遣費及原告與許淑惠之網路線上對話內容，均難認原告有何意思實現而合意與被告終止系爭勞動契約。另查被告資遣原告後，再以原告詐領薪資為由，而對之提起高雄地院100年度岡勞小字第1號返還資遣費及薪資事件，兩造於該事件達成和解，原告同意給付被告13,600元，被告則拋棄其餘請求，原告於該事件審理中於100年7月15日提出答辯狀表示：「……二、對於資遣費部分，本案亦經臺南市政府勞工局勞資爭議委員會調解：認定此部分為雙方合意終止契約，原告應依規定給付資遣費，這部分雙方沒意見，現原告（即本案被告，下同）又要求返還資遣費，實不知原告真正用意，原告即承認資遣被告（即本案原告，下同），也是在未經被告同意下自行支付被告資遣費，對於此筆金額是否是資遣費被告也不清楚、現又要求返還，實與原告在臺南市政府勞工局勞資爭議委員會表示之意見相異，此種反覆無常，僅是原告為規避原告應依勞動基準法第59條之補償吧了。換言之，倘原告認為被告需返還所謂之資遣費，那即代表雙方勞動契約仍然存在，也就是說原告也認同不應在被告職業傷害醫療期間終止勞動契約。………」等語；原告另於同年9月9日提出答辯（二）狀，表明：「…一、被告受領原告之資遣費並非無法律上原因，而無不當得利之情形，…………」等語，業經本院依職權調閱上開民事事件卷查對無誤，可知原告於高雄地院前開民事訴訟所提出之答辯狀內容乃為防衛自己權利之防禦方法，且係誤認臺南市政府勞工局認定兩造已合意終止系爭勞動契約之解釋應受拘束之誤解所為。況上開答辯狀既為原告事後所提之訴訟文書，自無從據為原告有因意思實現而合意與被告終止系爭勞動契約之效果，亦難認兩造在被告最初於100年4月1日資遣原告時，有與被告合意終止系爭勞動契約之意。至於原告返還資遣費乃因原告非自願離職，始以和解方式返還乙節，亦據原告陳述甚詳，且該和解效力僅及於原告返還資遣費之範圍，自難認原告以和解方式返還資遣費即承認兩造已合意終止系爭勞動契約。是原告於高雄地院100年度岡勞小字第1號返還資遣費及薪資事件所提答辯狀之內容及與被告達成和解返還資遣費之行為，亦不足據為兩造已合意終止系爭勞動契約之證明。被告抗辯兩造已合意終止系爭勞動契約云云，亦無可採。
３、次按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第234條、第235條及第487條前段亦有明文。而勞動契約既為僱傭契約之一種，故上開規定於本件勞動契約亦有適用。
４、經查被告以原告與同事相處不睦，工作態度不佳，及詐領薪資違反勞動契約或工作規則情節重大為由，終止兩造間之僱傭（即勞動）契約既不合法，原告自得依據系爭勞動契約繼續至被告處提供勞務及受領薪資報酬。經查原告於
100年4月1日收受被告解僱之通知後，即於同年月18日發信予被告表示不同意離職，更於同年月21日返回被告公司上班但遭被告拒絕，足認原告遭被告違法解僱後，已向被告表示要回復僱傭關係而繼續提供勞務。又被告迄今仍否定兩造之僱傭關係存在，抗辯被告解僱原告乃屬合法，而原告回復工作既需被告之配合及同意，原告並已將準備提供勞務之給付通知被告，但經被告拒絕受領，則原告自
100年4月21日起未能提供勞務工作，乃被告以解僱為由拒絕受領之故，依民法第487條前段規定，原告自無補服勞務之義務，仍得依約按期領取薪資。再查原告受僱被告期間，每月薪資24,000元，換算為每日薪資800元，且被告應於次月5日給付原告薪資等情，為被告所不爭執，而被告自100年4月21日起迄至101年2月28日止，共有10月10日均未支付薪資予原告，亦為被告所不爭執，則原告請求被告給付上開10月10日期間之薪資共248,000元，自屬有據。
５、再按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。民事訴訟法第246條亦有明文。經查被告既自10
0年4月21日起未給付原告薪資，足見被告對於將來到期之每月薪資債務，已有到期不履行之虞，原告自有預為請求之必要。至原告嗣後經被告同意再回復工作後，是否會遭被告合法解僱或自行離職，則尚屬未定之數，惟在被告同意原告復職之前，原告既無補服或提供勞務之義務，則對原告而言，自屬確定將來會對被告發生之薪資債權，而原告已於本件訴訟中請求被告就將來之薪資債務為給付之意，參照民事訴訟法前開規定，原告就101年3月1日起陸續到期之各期薪資債權，自得於本件訴訟中一併請求被告給付，惟原告自101年3月份起之薪資，被告應分別於次月即自同年4月5日起按月於每月5日給付原告，則原告主張被告應自101年3月1日起至原告復職前1日止，按月於每月5日給付原告24,000元，顯然忽略被告自101年3月份起所應給付之薪資乃應於次月5日給付，原告此部分之請求，自無可採。是原告請求被告另自101年3月
1日起至原告復職前1日止，按月於次月5日給付原告24,000元，同屬有據，其逾此範圍之請求，則屬無稽。
（三）原告是否有權依照勞基法第59條第1款請求被告支付醫療費、看護費及同條第2款之40個月平均工資？
１、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得1次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞基法第59條第
1、2款定有明文。因此勞工若已治療終止，符合該條第
3款之殘廢給付標準，僅得依第3款請領殘廢補償，且須醫療已屆滿2年仍不能痊癒，喪失原有工作能力且不符合第3款之殘廢給付標準，始得依第2款請求給付40個月工資補償。
２、原告主張其因系爭職業災害支出醫療費用90,664元，得依勞基法第59條第1款請求被告補償云云。然查原告因系爭職業災害，自99年5月4日起至101年1月31日止已領取勞工保險職業傷病給付計180,864元，有勞工保險局101年5月8日保給傷字第00000000000號函1張及其檢送之該局歷次函4張在卷可稽，此既為被告為原告投保勞工保險之給付，依依勞基法第59條規定，被告得主張抵充，則經被告主張以前開勞工保險給付為抵充後，已超過原告請求之醫療費用，是原告依勞基法第59條第1款規定請求被告補償醫療費用90,664元，即屬無據。
３、又查看護費用，係用以照顧原告生活起居，並非對原告施以何等醫療，則原告於系爭職業災害後雖需人照顧3個月，縱有聘請看護之需要，亦係增加生活上之需要，僅得依民法第193條請求賠償，不得認為係勞基法第59條第1款所稱屬雇主應補償之「必需之醫療費用」。況原告自承其係由家屬照顧，實際上並無支出看護費用等語（見本院10
1年7月10日、同年11月27日言詞辯論筆錄），且原告因系爭職業災害已與肇事者李菀婷、方孟昭分別以20萬元、64萬元和解，亦有被告提出之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書、本院100年度司南簡調字第26
8號調解筆錄、100年度交易字第181號刑事判決影本各
1件在卷足憑，且有原告提出之民事陳報狀1件附卷可查，足認原告因系爭職業災害所增加生活上需要之親屬看護費，已經肇事者賠償而無受損害，自不得請求被告補償。是原告依勞基法第59條第1款規定請求被告補償其看護費18萬元，亦屬無據。
４、原告另請求被告補償40個月平均工資共96萬元云云，並提出影本義大醫院診斷證明書、陳瑞聰中醫診所診斷證明書各6張為證，惟本院參酌上開診斷證明書僅記載原告因系爭職業災害之治療過程及術後情形，自僅足認定原告在診斷證明書最後做成之100年9月間之前仍需繼續門診治療及復建，但尚無法證明原告已喪失原有之工作能力。況原告已恢復其原有工作能力，已如前述，原告復未經指定之醫院診斷審定為喪失原有工作能力，且此款給付40個月平均工資補償以免除繼續補償工資之責任，乃屬雇主之選擇權，原告並無選擇之權利，則原告依勞基法第59條第2款規定，請求被告補償40個月平均工資共96萬元，同屬無稽。
六、綜上所述，被告解僱原告並不合法，兩造之僱傭關係仍然存在，被告並拒絕原告繼續提供勞務，原告無補服勞務之義務，仍可請求報酬，原告得請求被告給付自100年4月21日起至101年2月28日止之薪資共248,000元；被告並應自101年3月1日起至原告復職前1日止，按月於次月5日給付原告24,000元；至於原告請求被告依勞基法第59條規定補償醫療費用90,644元、看護費18萬元及40個月平均薪資96萬元，則均屬無稽。從而原告依兩造之勞動契約，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告給付248,000元，及自101年
3月1日起至原告復職前1日止，按月於次月5日給付原告24,000元，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
七、原告就其聲明第2項請求陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額併准許之；至原告其餘聲明第2項及第3項請求之假執行聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。經核本件應徵之第一審訴訟費用為裁判費為15,652元，本院審酌原告敗訴部分佔其請求金額比例為百分之83（百分以下四捨五入，下同），勝訴比例為百分之17，因認本件訴訟費用應由被告按伊敗訴比例負擔2,661元（小數點以下四捨五入，下同），由原告負擔其餘12,991元，爰依職權確定如主文第4項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中華民國101年12月12日
勞工法庭法官林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按上訴金額繳納上訴裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月12日
書記官楊建新