裁判字號：最高法院100年台上字第3158號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三一五八號上訴人 黃瓊嶢 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年二月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一四四八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第二二二二、二二二三、二八一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決關於上訴人黃瓊嶢有罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人製造改造槍枝部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑〔即原判決事實欄二部分；累犯。處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣（下同）十五萬元；罰金如易服勞役，以一千元折算一日，並為相關從刑之宣告〕，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上訴人有罪部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：內政部警政署刑事警察局（下稱「刑事警察局」）民國九十九年四月九日刑鑑字第0990036997號函對於「性能檢驗法」之說明，係針對一般性改造槍枝之通案說明；至於具體個案之槍枝是否具有殺傷力，仍應為個別之鑑定。衡諸以往，刑事警察局均得製作「適用子彈」而為試射，並依實際試射結果判定槍枝有無殺傷力；足見本件扣案之二支鋼管槍，並非無法採用試射方式而為個別之認定。上訴人於原審已一再要求進行試射鑑定，以釐清該二支鋼管槍是否具有殺傷力；原審捨此未為，逕依上開函文意見而為不利於上訴人之認定，有調查未盡及理由欠備之違誤等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，卷附刑事警察局九十八年六月十日刑鑑字第0980068272號鑑定書、九十八年七月二十日刑鑑字第0980064869號鑑定書、九十八年十一月十日刑鑑字第0980151602號鑑定書、九十九年四月九日刑鑑字第0990036997號函及內政部九十八年十一月二日內授警字第0980871908號函，以及扣案之鋼管槍二支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、子彈二顆（送驗後已擊發）、半成品鋼管二支（即金屬槍身、金屬槍管各一支）、金屬撞針一支、火藥八瓶、底火一瓶及鋼珠二十六顆等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄二所載，自九十八年四月間起，未經許可，持有扣案之具殺傷力之鋼管槍、子彈、槍砲之主要組成零件金屬槍身、金屬槍管、金屬撞針及彈藥之主要組成零件火藥、底火、鋼珠等犯行。且敘明原審雖函請刑事警察局，就扣案之二支鋼管槍另以實際測試方式鑑定其殺傷力，然經刑事警察局以九十九年十月二十八日刑鑑字第0990142416號、一○○年一月二十六日刑鑑字第1000006078號函覆說明：該局鑑驗火藥動力式槍枝之有無殺傷力，係以「性能檢驗法」為主，必槍枝經操作檢測，發現具足以影響擊發功能之瑕疵時，始須再以「動能測試法（即原審所指之機械臂法試射）」測試，且應由委測機關提供「適當子彈」等情。由於扣案之二顆子彈業已擊發，致未能再以動能測試法檢測；而刑事警察局係國內鑑定槍枝是否具殺傷力之權威機關，依該局對槍枝鑑定之專業經驗，自得採信該局以「性能檢驗法」鑑定之結果，認定扣案之二支鋼管槍具有殺傷力等論斷理由（見原判決理由欄甲之一）。另說明本件尚無證據證明扣案之鋼管槍二支及子彈二顆係上訴人所製造，僅能認定上訴人係持有各該鋼管槍及子彈等旨（見原判決理由欄甲之二）。經核原判決關於上訴人有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原審雖依上訴人之聲請，將扣案之二支鋼管槍委請刑事警察局以實際測試方式重為鑑定未果；然已說明該局對於扣案之二支鋼管槍未以實際測試（動能測試法）方式鑑定之理由，並無判決理由不備或調查未盡之違誤。且原判決以扣案之二支鋼管槍，既經刑事警察局鑑定係以火藥為發射動力，又該局對此類槍枝是否具殺傷力，向採「性能檢驗法」鑑定之；而以刑事警察局為國內鑑定槍枝殺傷力之權威機關，具有槍枝鑑定之專業經驗，因認該局以「性能檢驗法」鑑定扣案之二支鋼管槍具殺傷力之結果可以採信，其對於證據之取捨及證明力之判斷，亦無違背經驗法則或論理法則可言。上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於上訴人有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對原判決關於其有罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決關於上訴人無罪部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查上訴人不服原判決，於於一○○年三月十日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於其有罪部分提起上訴，應視為對原判決關於其無罪部分亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。本件上訴人被訴有原判決理由欄乙之一㈠所載犯行，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可，製造具殺傷力之槍枝罪嫌部分，另經原判決維持第一審諭知該部分無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴。則上訴人對原判決諭知其無罪部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十三日
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