裁判字號：最高法院100年台上字第3148號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三一四八號上訴人 黃靖雯 選任辯護人 呂翊丞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一四０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一０六六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃靖雯部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃靖雯部分之科刑判決，改判仍分別論處上訴人販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品各罪刑（各處有期徒刑七年六月），固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。本件原判決事實認定上訴人意圖營利於民國九十四年六月間，購入第一級毒品海洛因總重七點九七公克，分裝成六包（其中一包海洛因暗自夾帶予 林明宏 ），嗣於同年月十六日下午四時許，在台北縣三重市○○○路○○號前，將海洛因一包（毛重零點四公克，鑑驗淨重零點二公克），以新台幣（下同）三千元之代價出售予 陳國淞 ，未及交付海洛因之際，即為行政院海岸巡防署查緝員當場查獲而不遂，並扣得上開海洛因一包及在上訴人台北縣三重市○○○路○○號5樓住處查獲其所有之海洛因四包（共淨重六點零八公克，另已分別交付一包予陳國淞，一包予林明宏）等情。然原判決理由欄僅謂上訴人遭逮捕、搜索後，在上訴人身上調出一包海洛因，另在其住處扣得海洛因四包。扣案原判決附表（下稱附表）一編號3部分（指在上訴人台北縣三重市○○○路○○號5樓住處查獲之海洛因四包），經法務部調查局九十四年九月五日調科壹字第060010145號鑑定通知書（見第一審卷第五十頁），記載淨重六點零八公克毒品成分為海洛因，依法宣告沒收銷燬（其餘四包驗無毒品成分，如附表一編號4所載）之等情（見原判決第六頁第一至三行、第十三頁第十三至十五頁）等語，並未敘明上訴人出售予陳國淞及暗自交付林明宏各一包海洛因成分及其重量（即附表一編號1、8部分）之依據，依上開說明，自有判決理由不備之違誤。又第一審勘驗開啟本件扣案海洛因之包裝，海洛因均有編號，包裝內共有十小包等情，警員 葉柏熙 亦當庭區分於搜索地點查獲八包，上訴人、林明宏身上各查獲一包之海洛因，有第一審勘驗筆錄可稽（見第一審卷第一八三、一八四頁），如果無誤，本件扣案有十包海洛因，僅附表一編號3、4所示八包送請鑑定，卷內並無其餘附表一編號1、8所示二包海洛因之鑑定結果，原審未予詳查，遽予判決，亦有未洽。㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。原判決事實認定上訴人意圖營利於九十四年六月間，向綽號「小胖」男子，以不詳價格購入第二級毒品甲基安非他命（毛重約一百三十五點五八公克），分成十三包，於同年月十六日下午某時，在上訴人居處，以三萬元代價，將甲基安非他命六包（驗餘淨重為四十點三八公克），出售予林明宏，嗣在林明宏身上扣得甲基安非他命六包（驗餘淨重四十點三八公克），並在上訴人居處查扣甲基安非他命七包（毛重八十三點七公克）等情，並於理由欄謂附表一編號5、6、7部分所示三十三包（其中編號6所示二十包係 賴溪河 所有），經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，該局九十八年十月二十日刑鑑字第０九八０一二二八九七號鑑定書記載，其中如附表二（重量表）編號2至6（即附表一編號5，應係編號7）為上訴人販賣予林明宏六包甲基安非他命部分，驗餘淨重為四十點三八公克，附表二編號7至33（即附表一編號5、6）為同案被告賴溪河及上訴人持有甲基安非他命部分，合計驗餘淨重七百四十九點四六公克等語（見原判決第十三頁第十七至二五行）。惟扣案甲基安非他命第一次送請刑事警察局鑑定結果，甲基安非他命為兩大包，編號A（封緘袋上載示為林明宏），拆封檢視內有六包，再予編號為1至6；編號B（封緘袋上載示為賴溪河）拆封檢視內有二十七包，再予分別編號為7至33。編號1至6部分，抽取「編號1」鑑定淨重五點四八公克，取零點一一公克鑑驗用罄，餘五點三七公克，檢出甲基安非他命反應等情，有該局九十四年七月十四日刑鑑字第０九四００九六二０八號鑑定書可稽（見第一審卷第四六頁）。嗣上開甲基安非他命第二次送刑事警察局鑑定結果，經拆封檢視共計三十三包，其上有該局編號1至6（封緘袋上載示為林明宏），其中編號4另有六包，其餘另行編號7至33（封緘袋上載示為賴溪河）。「編號1」業經該局以九十四年七月十四日刑鑑字第０九四００九六二０八號鑑定書鑑定完畢，該局不再重複鑑定其成分及程度。「編號2至33」驗前總毛重八百十三點二七公克，共取用零點四公克鑑定用罄，總餘七百八十九點八四公克（個別重量詳如所附重量表），均檢出甲基安非他命成分，有該局九十八年十月二十日刑鑑字第０九八０一二二八九七號鑑定書可佐（見原審更審卷第三十頁）。果爾，附表二編號1至6所示六包甲基安非他命（包括4-1至4-6），均係本案扣得之甲基安非他命，且其封緘袋上載示為林明宏。原判決理由欄謂附表二（重量表）編號2至6為上訴人販賣予林明宏六包甲基安非他命部分，驗餘淨重為四十點三八公克，未包括附表二編號1部分之甲基安非他命（淨重五點二二公克），似與卷內證據資料不盡相符，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈢上訴人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行），刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項關於死刑、無期徒刑減輕之規定已修正，原判決適用修正前刑法第二十六條前段規定，減輕其刑，就法定刑為死刑、無期徒刑減輕部分，亦應為新舊法比較。原審判決時，漏未就上開部分為新舊法之比較適用。案經發回，宜併注意及之。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由五），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年六月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官宋明中法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十五日
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