裁判字號：臺灣苗栗地方法院94年易字第4號刑事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：偽造文書等
臺灣苗栗地方法院刑事判決94年度易字第4號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丙○○
戊○○
巷6號前二人選任辯護人 彭火炎 律師
張玉琳律師被告乙○○
丁○○上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵續字第14號、93年度偵字第3020號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
乙○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
戊○○共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
丁○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
犯罪事實
一、緣甲○○於民國87年4月間，以其所有、坐落苗栗縣○○鎮○○段832之1、833及833之1地號之3筆土地（以下合稱系爭土地），與皇辰建設有限公司（下稱皇辰公司）簽立土地合建同意書，由甲○○提供系爭土地與皇辰公司合建房屋。嗣因欲以系爭土地向金融機構辦理抵押貸款，需先行塗銷系爭土地上之第一順位、第二順位抵押權，乃由皇辰公司向丙○○、戊○○、丁○○3人借款新臺幣（下同）3830萬元以清償前開抵押權所擔保之債務，並於同年8月14日，由皇辰公司、甲○○、丙○○、戊○○及丁○○共同簽立借款契約，約定甲○○將系爭土地信託讓與登記予戊○○名下，作為借款擔保。甲○○基於讓與擔保之信託關係，依約於同年8月25日將系爭土地所有權移轉登記予戊○○，戊○○自係為他人處理事務之人，本應依借款契約第4條之約定，非經甲○○同意，不得將系爭土地設定抵押、出租、出賣或為其他一切處分行為。詎戊○○明知甲○○未同意其將系爭土地另行設定抵押，竟為擔保其對丙○○所負債務，與丙○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，違背其任務，以系爭土地為抵押物，而於87年11月4日向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政事務所）申請設定權利人為丙○○、擔保權利總金額本金最高限額4500萬元之抵押權，於同年11月
9日完成登記，使甲○○、皇辰公司以系爭土地向銀行申請之建築融資貸款案遭退件，未能順利取得資金以在系爭土地繼續興建房屋出售，致生損害於皇辰公司及甲○○之利益。
二、皇辰公司、甲○○、丙○○、戊○○及丁○○為解決前揭借款事宜，乃再由丙○○代表戊○○、丁○○出面，於88年1月12日與甲○○及皇辰公司人員達成協議，共同簽立同意書，約定前開借款延至系爭土地上房屋興建完畢並完成分戶貸款後始清償；另將系爭土地移轉丙○○之子乙○○名下，俾以乙○○名義持系爭土地另向金融機構辦理抵押貸款。經徵得乙○○之同意，系爭土地乃於88年2月8日移轉登記予乙○○。丙○○、乙○○、戊○○及丁○○均明知系爭土地原已由皇辰公司興建房屋中，無法再供戊○○及丁○○在上設置建築物、工作物或竹木，亦明知乙○○與戊○○、丁○○就系爭土地並無租賃關係存在，竟為增加戊○○、丁○○借款債權之擔保，共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由丙○○、戊○○及丁○○謀議再將系爭土地分別設定地上權予戊○○及丁○○，乙○○則任令丙○○以其為義務人名義辦理設定登記。嗣丙○○果於88年5月20日，以記載乙○○與戊○○、丁○○約定地上權價值50萬元、每年地租額5萬元、每年6月1日一次付清等不實事項之地上權設定契約書，虛偽向竹南地政事務所申請設定權利人為戊○○及丁○○之地上權，致使不知情之竹南地政事務所人員審核無誤，於同年5月31日登載於其職務上掌管之土地登記簿上，完成地上權登記，足生損害於皇辰公司、甲○○及地政機關對土地登記管理之正確性。
三、案經皇辰公司及甲○○訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有爭執證據證據能力之認定：㈠證據裁判原則之核心概念，係嚴格證明法則。嚴格證明法
則，乃謂無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷犯罪之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。所謂合法調查，即踐行刑事訴訟法就被告、人證、鑑定、文書、勘驗等5種法定證據方法所規定之調查程序。亦即，在嚴格證明法則之下，法官於審判期日踐行調查證據時，僅能使用刑事訴訟法所列舉之證據方法調查證據，以證明本案待證事實，此為證據方法法定主義，其規範目的在於保障真實之發現，就被告而言，乃保障其受公平審判之權利。如無法律授權，任意創設新型態之證據方法、擴張或限制任何一種證據方法之適用範圍，將危及被告之防禦權，而侵害其受公平審判之權利。（司法院大法官會議釋字第
582號解釋大法官許玉秀協同意見書參照）㈡按「告訴人」係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實
而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非獨立之證據方法，且其與「證人」並非互斥之概念，告訴人作證而陳述其被害事實經過時，即為證人。在嚴格證明法則之下，如欲以告訴人所陳被害經過作為認定犯罪事實有無之依據時，自應踐行有關證人之證據調查程序，且除非其有依法不得令具結之情形，應命其具結，以擔保其證言之可信度，若依法應具結而未具結時，依刑事訴訟法第158條之
3規定，其對被告不利之指述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎。至刑事訴訟法第159條之1第2項雖明定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，惟觀其立法理由「檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供」乙節，不但未創設「告訴人」此一獨立證據方法，復強調檢察官訊問證人時須命其具結，是前揭規定之旨應在使部分偵查中經檢察官依法定程序調查之證據取得證據能力，以兼顧理論與實務，並適度節省司法資源，非謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不問其他要件，於審判中一概得為證據，此應予辨明。
㈢查本件告訴人甲○○雖於偵查中檢察官訊問時屢次陳述相
關被害經過事實，惟檢察官自始至終未以證人之身分令告訴人具結作證。此一告訴人於偵查中向檢察官所為陳述，既非法定證據方法，縱以證人於偵查中向檢察官所為陳述視之，亦有依法應具結而未具結之程序瑕疵，揆諸前揭說明，自不得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實一部分：
⒈被告丙○○、戊○○對其等與丁○○於87年8月14日與
告訴人皇辰公司、甲○○簽立借款契約，共同借款3830萬元予皇辰公司，約定甲○○將系爭土地信託讓與戊○○名下作為借款擔保，惟非經甲○○同意，不得將系爭土地設定抵押、出租、出賣或為其他一切處分行為，甲○○於同年月25日將土地移轉登記為戊○○所有，嗣戊○○為擔保其對丙○○所負債務，以系爭土地為抵押物，於87年11月4日向竹南地政事務所申請設定權利人為丙○○、擔保權利總金額本金最高限額4500萬元之抵押權，於同年11月9日完成登記，後因甲○○反對，又於同年12月2日塗銷該登記之經過，均坦白承認。前開自白，與證人即告訴人甲○○於本院審理時、證人即代填該抵押權設定申請文件之代書 葉鎮銨 於偵查中及本院審理時具結證述之情節互核無誤，並有借款契約、系爭土地之土地登記簿謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書等在卷可佐，足認確與事實相符。被告丙○○、戊○○借款予皇辰公司，甲○○信託讓與系爭土地予戊○○所有，作為借款擔保，嗣戊○○為擔保其對丙○○所負債務，將系爭土地設定本金最高限額4500萬元之抵押權予丙○○之事實，已堪認定。
⒉甲○○基於讓與擔保之信託關係，依借款契約約定將系
爭土地移轉登記為被告戊○○所有，被告戊○○受託管理系爭土地，自係為甲○○處理事務之人。查借款契約第4條既約定：「丙方（即丙○○、戊○○及丁○○）未經乙方（即甲○○）同意，不得將上開信託讓與土地設定抵押、出租、出賣或其他一切處分，否則，以違約論。但甲方（即皇辰公司）違約者，不在此限。」，被告戊○○當依前述約定為甲○○管理系爭土地。然證人甲○○於本院審理時具結證稱：未同意被告丙○○、戊○○就系爭土地設定抵押權，且設定時並不知情，發現後要求丙○○解釋，丙○○才辦理塗銷，如果知情並同意的話，就不要辦理建築融資貸款了等語明確；由皇辰公司向被告丙○○等人借款、甲○○提供系爭土地讓與擔保之目的，均在塗銷系爭土地原有之抵押權登記，辦理融資貸款後合建房屋出售之事實背景觀之，甲○○亦實無中途同意被告丙○○、戊○○就系爭土地另行設定抵押權，而影響融資貸款合建進度之理由；又若被告丙○○、戊○○設定抵押權之舉確係保障丙○○債權之必要合理手段，且2人已事先向甲○○說明、溝通，獲得甲○○首肯，豈會甫完成登記不久，即輕易應甲○○之要求而將之塗銷？據上所述，足認被告2人共同就系爭土地設定抵押權之行為，並未依借款契約約定經過甲○○之同意，而屬違背任務之行為。
⒊被告戊○○依約既不得擅自處分系爭土地，在未經甲○
○同意之情況下，顯無以系爭土地設定抵押權以擔保自己對他人債務之權利，其與被告丙○○所為乃意圖為自己不法之利益甚明。又被告2人就系爭土地設定抵押權，使皇辰公司、甲○○辦理建築融資貸款之銀行因發現系爭土地上尚有未經塗銷之抵押權，認為皇辰公司、甲○○申請不實，而將其等之申貸案退件，皇辰公司、甲○○遂未能順利取得興建房屋所需之融資貸款乙節，業據證人甲○○於本院審理時具結證述屬實；且系爭土地因抵押權之設定，增加不必要之擔保危險，實質經濟價值遭到貶抑，是被告2人所為無疑已致生損害於皇辰公司、甲○○之利益。
⒋綜上事證，被告戊○○為他人處理事務，與非為他人處
理事務之被告丙○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡及行為分擔，而為違背其任務之行為，致生損害於他人利益之犯行，已經明確。
㈡犯罪事實二部分：
⒈被告丙○○、戊○○、丁○○對其等曾與甲○○、皇辰
公司人員協商解決借款問題，並由丙○○代表與甲○○及皇辰公司人員於88年1月12日達成協議，簽立同意書，約定前開借款延至系爭土地上房屋興建完畢並完成分戶貸款後始清償，另將系爭土地移轉丙○○之子乙○○名下，於同年2月8日完成移轉登記，系爭土地已由皇辰公司興建房屋中，乙○○與戊○○、丁○○就系爭土地亦無租賃關係存在，惟為增加戊○○、丁○○債權之保障，丙○○、戊○○及丁○○謀議將系爭土地分別設定地上權予戊○○、丁○○，經乙○○同意，丙○○於
88年5月20日，以乙○○為設定義務人名義，持記載乙○○與戊○○、丁○○約定地上權價值50萬元、每年地租額5萬元、每年6月1日一次付清等事項之地上權設定契約書，向竹南地政事務所申請就系爭土地設定地上權予戊○○及丁○○，於同年5月31日完成登記之經過，均坦白承認。前開自白，與證人甲○○於本院審理時具結證述之情節互核無誤，並有同意書、系爭土地之土地登記簿謄本、土地登記申請書、地上權設定契約書等在卷可佐，足認確與事實相符。被告丙○○、戊○○及丁○○均明知系爭土地已由皇辰公司興建房屋中，無法再供戊○○及丁○○在上設置建築物、工作物或竹木，且被告乙○○與戊○○、丁○○就系爭土地並無租賃關係，仍為擔保戊○○、丁○○之債權，共同謀議以乙○○為設定義務人名義，設定地上權予戊○○、丁○○，並由丙○○向地政機關辦理設定登記完成之事實，洵堪認定。
⒉被告乙○○對其知悉擔任人頭，受讓系爭土地之所有權
，系爭土地正由皇辰公司興建房屋中，其與戊○○、丁○○就系爭土地並無租賃關係，對丙○○、戊○○及丁○○謀議以其為設定義務人，將系爭土地設定地上權予戊○○、丁○○之事未經手但知情，並同意丙○○辦理設定登記之經過，均坦白承認。前開自白，與被告丙○○、戊○○、丁○○供述及證人甲○○於本院審理時、證人葉鎮銨於偵查中及本院審理時具結證述之情節互核無誤，並有同意書、系爭土地之土地登記簿謄本、土地登記申請書、地上權設定契約書等在卷可佐，足認確與事實相符。被告乙○○明知與戊○○、丁○○就系爭土地並無租賃關係，仍於丙○○、戊○○及丁○○謀議就系爭土地設定地上權予戊○○、丁○○之際，任令丙○○以其名義，向地政機關辦理設定地上權之事實，亦堪認定。
⒊被告乙○○與被告戊○○、丁○○間就系爭土地既無租
賃關係存在，且無設定地上權之真實合意，地上權設定契約書上有關乙○○與戊○○、丁○○約定地上權價值50萬元、每年地租額5萬元、每年6月1日一次付清等記載，即屬不實之事項。被告4人明知上情，丙○○、戊○○及丁○○仍共同謀議就系爭土地設定地上權，乙○○則同意其等為之，而由丙○○代為向竹南地政事務所申請設定登記，被告4人間顯有犯意之聯絡與行為之分擔。其等虛偽設定地上權，使地政機關該管公務員將之登載於職務上所掌之土地登記簿而完成登記，系爭土地因而存有地上權之負擔，經濟價值貶損，自足生損害於皇辰公司、甲○○及地政機關對土地登記管理之正確性。
⒋綜上事證，被告丙○○、乙○○、戊○○及丁○○共同
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人之犯行，已然明確。
三、對於被告辯解之判斷：㈠犯罪事實一部分：
⒈被告丙○○、戊○○均矢口否認犯行，一致辯稱：設定
抵押權經過甲○○同意云云。辯護人則以：甲○○係將土地所有權全部信託讓與被告戊○○等人，依舉重明輕法則，較移轉所有權為輕之設定抵押權應在允許之列，況且設定抵押權之權利人為被告丙○○，並非其他第三人，被告等人未有任何逾越；該抵押權登記事後已經塗銷，不致生損害於告訴人等語，為被告2人辯護。
⒉經查：
⑴被告丙○○、戊○○就系爭土地設定抵押權一事，李
傳振確不知情，更不可能同意乙節，業據證人甲○○於本院審理時到庭具結證述歷歷，有如前述。另一證人葉鎮銨雖於偵查中及本院審理時皆證稱：事前在皇辰公司談設定抵押權之事，甲○○有在場，應該知道，也有同意等語，然由：①證人自承是依據當時看到甲○○、丙○○、戊○○均在場，而認為甲○○知道也同意設定抵押權之事，②本院請證人回想當天情形，說明甲○○是如何表示同意，證人答稱「我忘記了」，且其於91年10月3日檢察官偵訊時亦未曾就此為較詳細之描述等情以觀，其記憶與理解是否可靠，已不無疑問，尤有甚者，就設定抵押權相關文件上之代理人為被告戊○○而非證人之疑問，證人之解釋竟為：「我就是怕會有糾紛，所以把文件寫好，讓他們自己去送件，所以本件我從頭到尾都沒有以代理人名義出現」（見本院95年3月14日審判筆錄第23頁），倘證人確已親身見聞甲○○表示同意，何來糾紛之有？是證人葉鎮銨所為對被告丙○○、戊○○有利之證述，實難遽信，無從引為對被告2人有利之認定。此外，觀被告及告訴人所提出之切結書、同意書、承諾書、協議承諾書、承諾切結書、清償證明書等琳瑯滿目之紀錄文件，可知被告與告訴人間確常就本件借款及合建之大小事宜進行協商討論，並有以書面記載結論以保障雙方權益之習慣，則就有關設定4500萬元最高限額抵押權之重大事務，按常理當更加慎重，豈可反而不形諸文字，僅以口頭約定承諾？故被告2人所辯甲○○同意設定抵押權乙節，自非足採。
⑵按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權
人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人之間，仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背任務之行為（最高法院90年度台上字第4143號判決意旨參照）。李傳振雖將系爭土地所有權移轉登記予被告戊○○，因而被告戊○○就系爭土地所為一切處分均為有效，惟被告戊○○與甲○○間之權利義務關係，仍應以原簽立之借款契約為據。該契約第4條既約定未經甲○○同意，不得將系爭土地設定抵押，明文排除被告戊○○就系爭土地設定抵押，且不問對象為何人，則不論所有權與抵押權孰輕孰重，被告戊○○皆不能不受該約定之拘束，並無所謂「舉重明輕」之問題，亦不能以設定權利人為被告丙○○而免責。至於抵押權事後雖已塗銷，惟究已造成皇辰公司、甲○○向銀行融資貸款案遭退件，在系爭土地上興建房屋出售之進度受影響之不利結果，亦不能認未生損害於告訴人。
㈡犯罪事實二部分：
⒈被告丙○○、乙○○、戊○○及丁○○均矢口否認犯行
，丙○○、戊○○及丁○○辯稱：不知法律，只是想要有個保障，因設定抵押權費用高昂才設定地上權云云；乙○○辯稱：我只是人頭云云；辯護人則以：雖然當時已有建物，法律上仍非不得設定地上權等語，為被告丙○○、戊○○辯護。
⒉經查：
⑴被告丙○○、乙○○、戊○○及丁○○既均明知系爭
土地正由皇辰公司興建房屋中，無法再供戊○○及劉純佳在上設置建築物、工作物或竹木，且被告乙○○與戊○○、丁○○間就系爭土地無租賃關係，亦無設定地上權之真實合意，基於保障戊○○、丁○○對李傳振債權之目的，由被告丙○○、戊○○、丁○○共同謀議由丙○○虛偽辦理設定地上權，為系爭土地登記名義人之被告乙○○同意丙○○向地政機關辦理，其等所為自已該當共同使公務員登載不實罪之構成要件，復無阻卻違法事由，即應構成犯罪。其等所辯不知法律云云，尚無證據可佐，縱係屬實，依刑法第16條規定，並不能免除刑事責任；所辯想要有個保障，或只是人頭云云，分別屬犯罪之動機或犯罪手段、參與程度範疇，俱為法院量刑時應審酌之情狀，與是否構成犯罪無關，尚不能以此解免其等之罪責。
⑵土地上存有建物，依法固非不得設定地上權，惟此僅
係就土地登記之行政事務而言，如行為人於設定地上權之際，具有通謀而為虛偽意思表示之情形，而辦妥登記者，仍應構成使公務員登載不實罪。被告乙○○與戊○○、丁○○間，就系爭土地本無租賃關係存在，亦無設定地上權供設置建築物、工作物或竹木之真實合意，被告4人基於保障被告戊○○、丁○○債權之目的，向地政機關辦理設定地上權並完成登記，自有通謀而為虛偽意思表示之情形，顯然不能阻卻使公務員登載不實之刑責。
四、論罪科刑之理由：㈠就犯罪事實一部分，被告丙○○、戊○○所為，均係犯刑
法第342條第1項之背信罪。犯罪事實二部分，被告丙○○、乙○○、戊○○及丁○○所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈡就犯罪事實一部分，為他人處理事務之被告戊○○，與非
為他人處理事務之被告丙○○，共同違背任務就系爭土地設定抵押權，屬刑法第31條第1項之有特定關係之人與無特定關係之人共犯之關係，均論以共同正犯。犯罪事實二部分，被告丙○○、乙○○、戊○○及丁○○之間，就使公務員登載不實之犯行具有犯意聯絡與行為分擔，亦為共同正犯。
㈢被告丙○○、戊○○所犯背信及使公務員登載不實2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣審酌被告丙○○、戊○○、乙○○及丁○○所為，對告訴
人貸款合建房屋之進度造成不利影響，告訴人進而因房屋未能興建完成出售而受有相當財務損失，犯後否認犯行，未能與告訴人達成和解，惟其等均無前科（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查），素行良好，本件犯罪之動機實為對告訴人之財務狀況有疑慮，欲儘可能增加其等借款債權之擔保，在系爭土地上設定之抵押權及地上權登記均已塗銷，且被告4人就本件借款事宜亦遭受損失，及其等犯罪手段、扮演角色、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，並就被告丙○○、戊○○分別定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠犯罪事實一部分：
⒈公訴意旨另以：被告戊○○明知皇辰公司、甲○○已以
前述信託讓與為該筆借款之擔保；且明知其與被告丙○○並無債權債務關係，竟與被告丙○○共同基於偽造文書之犯意聯絡，虛偽以系爭土地為抵押物，向竹南地政事務所申請本金最高限額4500萬元之最高限額抵押權登記，致使不知情之該管公務員審核無誤，於87年11月9日登載於該管公務員職務上掌管之土地登記簿上，而完成登記，足生損害於皇辰公司、甲○○及地政機關對土地管理之正確性，因認被告丙○○、戊○○涉犯刑法第
214條之使公務員登載不實罪。⒉訊據被告丙○○、戊○○均堅決否認此一犯行，一致辯
稱：被告戊○○借予皇辰公司之2500萬元中有7,228,57
2元係向被告丙○○借貸而來，被告丙○○為保障其債權，且預期2人日後仍會有金錢往來，被告戊○○因而設定最高限額抵押權予被告丙○○等語。
⒊按最高額抵押權與一般抵押權不同，最高額抵押權係就
將來應發生之債權所設定之抵押權（最高法院62年台上字第776號判決參照），是其設定登記不以於登記時業已發生債權為必要，縱現在並未發生債權，而就將來應發生之債權設定限額抵押權，除有通謀而為虛偽意思表示之情形外，應不負偽造文書罪責。查本件被告丙○○、戊○○所辯借貸7,228,572元乙節，有其等提出被告丙○○、戊○○分別在新竹中小企業銀行湖口分行開設之帳號00000000000號、00000000000號活期儲蓄存款帳戶存摺交易明細各1件在卷可稽，顯示被告丙○○帳戶於87年9月1日確有金額4,142,858元及3,085,714元之2筆轉支交易紀錄，而被告戊○○帳戶則於同日有與前述金額相同之2筆轉收交易紀錄之事實， 足佐 被告
2人所稱調現7,228,572元一事尚非虛妄。則被告2人間本已有700餘萬元之債權債務關係，因預期日後可能續有借貸等金錢往來，而設定擔保權利總金額本金最高限額4500萬元之最高限額抵押權，依最高限額抵押權之性質，自難認有何虛偽設定之可言，而該當使公務員登載不實之罪名。
⒋基於上述，公訴意旨所稱此部分犯罪事實，尚屬不能證
明，惟公訴人認此部分犯行與被告2人經本院論罪科刑之背信犯行間，互為方法、結果，而具牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡犯罪事實二部分：
⒈公訴意旨另以：系爭土地信託讓與登記予被告乙○○後
，被告乙○○亦係為他人處理事務之人，本應注意依被告丙○○與甲○○之約定，不得擅將系爭土地設定抵押、出租、出賣或其他處分行為，以避免在該地興建房屋出售之目的無法達成，詎被告乙○○於被告丙○○、丁○○及戊○○復謀議再將系爭土地分別設定地上權予丁○○及戊○○之際，仍與被告丙○○、戊○○及丁○○共同基於損害皇辰公司、甲○○之犯意聯絡，任令被告丙○○以其為設定義務人名義，向竹南地政事務所申請就上開土地設定地上權予被告戊○○及丁○○，於88年
5月31日完成地上權登記，足生損害於皇辰公司、甲○○於房屋興建完成後之銷售，因認被告丙○○、乙○○、戊○○及丁○○共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪。
⒉訊據被告丙○○、乙○○、戊○○及丁○○均堅決否認
此一犯行，丙○○、戊○○及丁○○辯稱：設定地上權是甲○○的主意，甲○○有同意等語；乙○○辯稱：我只是人頭等語；辯護人則以：系爭土地由被告戊○○名下移轉至被告乙○○名下，被告戊○○與甲○○間原信託契約效力已消滅，不拘束被告乙○○，被告乙○○與甲○○間又未有如原信託契約第4條之特別約定，立於土地登記所有權人立場並依信託法第1條規定，自有處分土地之權源等語，為被告丙○○、戊○○辯護。
⒊按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據
不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第81
6號判例參照）。經查：⑴本件87年8月14日簽立之借款契約，其當事人為皇辰
公司（甲方）、甲○○（乙方）及被告丙○○、鄧錦源、丁○○（以上3人為丙方），並不包括被告葉國聯在內，被告乙○○亦未曾簽署該借款契約，是並無積極證據顯示被告乙○○於該借款契約成立後即已知悉其約定內容。
⑵就88年1月12日被告丙○○與皇辰公司、甲○○共同
就前借款事宜簽立同意書而言，其中雖約定「延續前約」、「甲乙丙三方同意上開土地移轉丙○○指定第三人乙○○名下」，惟由「投資人丙○○等三人由葉斯機全權負責代表以下簡稱丙方」之記載，可知被告丙○○僅係代表原借款契約之丙方3人與皇辰公司、甲○○達成協議，被告乙○○仍非此一協議之當事人，而是立於「丙○○指定之第三人」地位，於事後被動地接受土地之移轉登記；且卷內被告等人與告訴人間於88年間書立之相關文件，凡有被告乙○○名義者，幾乎皆由丙○○代簽；又被告丙○○、戊○○及證人甲○○、葉鎮銨一再於偵查中及本院審理時陳稱被告乙○○未出面參與本件借款合建事宜，相關協議向由被告丙○○代為處理等情觀之，被告乙○○是否知悉同意書之內容，且應受其約束，亦不無可疑。
⑶即令被告乙○○知悉原借款契約及前揭同意書之相關
約定內容，惟觀同意書內並未就有關信託讓與土地處分之限制做任何明確約定，僅僅泛稱「延續前約」，但借款契約第4條之文字「『丙方』未經乙方同意，不得…」，固可拘束屬丙方之被告戊○○，能否於系爭土地移轉登記予丙方3人以外之人後，擴張解釋，拘束既不屬借款契約之丙方、亦非成立在後之同意書當事人之被告乙○○，仍殊有疑問。是依現存之積極證據，實不足以認定被告乙○○處理事務時應受原借款契約第4條約定之限制，或其對此確有認識，自難逕認被告乙○○所為該當「為違背其任務之行為」之構成要件；系爭土地讓與擔保之受託人被告乙○○所為既不構成背信，則不具此特定關係之被告丙○○、戊○○及丁○○，雖與被告乙○○共同就系爭土地設定地上權登記，亦無背信之可言。
⒋基於上述，公訴意旨所稱此部分犯罪事實，亦屬不能證
明，惟公訴人認此部分犯行與被告4人經本院論罪科刑之使公務員登載不實犯行間，互為方法、結果，而具牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡刑法第28條、第31條第1項、第342條第1項、第214條、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款。
㈢罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。
本案經檢察官石東超到庭執行職務。
中華民國95年3月28日
刑事第一庭審判長法官劉興浪
法官蔡志宏法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉秋雯中華民國95年3月28日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第342條第1項、第214條中華民國刑法第342條(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。