裁判字號：臺灣宜蘭地方法院99年建字第28號民事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：給付工程款等
臺灣宜蘭地方法院民事判決99年度建字第28號原告登基綜合營造股份有限公司法定代理人 曾碧卿 訴訟代理人 曾文杞 律師被告宜蘭縣羅東鎮公所法定代理人 林姿妙 訴訟代理人 吳振東 律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國100年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明：
（一）先位之訴之聲明：
1.確認兩造間98年8月11日「羅東小鎮商圈優質環境改造工程」契約（以下簡稱系爭工程、系爭契約）存在及被告對原告及合作金庫商業銀行股份有限公司新台幣（下同）476,400元之履約保證金（以下簡稱系爭履約保證金）請求權（以下簡稱系爭履約保證金請求權）不存在。
2.被告應給付原告8,035,756元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.訴訟費用由被告負擔。
（二）備位之訴之聲明：
1.確認兩造間系爭契約存在及被告對原告系爭履約保證金請求權不存在。
2.被告就系爭工程其中工程項目「造型景觀立燈燈桿」、「共桿式造型號誌燈燈桿」及「遊客服務棧」（以下合稱系爭工程項目），應辦理契約變更。
3.就系爭契約變更，被告應同意展延或免計工期至兩造於系爭契約變更書面紀錄簽名或蓋章之日止。
4.被告應給付原告2,670,067元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
5.訴訟費用由被告負擔。
二、原告起訴主張：
（一）兩造於98年8月11日簽立系爭契約，由原告承攬被告系爭工程，總價為9,528,000元整，約定依實際施作或供應數量結算。嗣因被告辦理契約變更，雙方於99年2月10日議定變更設計，變更設計後系爭工程總價增為10,770,089元（主要契約內容如附表三）。而系爭工程除系爭工程項目因未經被告辦理契約變更程序（詳後述）致原告無法履約外，其餘工程項目原告皆已施作完成，並於99年4月6日以附表二編號十三所示函文向監造單位及被告申報完工報請驗收。
（二）經查，系爭工程之系爭工程項目，有附表一「原告主張契約圖說與核准圖說之差異」欄所示之差異，因此契約標的（包括型式、造型、規格、材質等）、價金、履約期限、付款期程，皆與系爭契約約定不同，已涉契約變更。故依系爭契約第19條、採購契約要領第20條第1項或民法第507條之規定，被告自應辦理契約變更後，原告始得據以履約。惟被告就系爭工程項目迄今均未通知原告辦理契約變更，原告自無法施作系爭工程項目。故系爭工程未能如期全部完成，係可歸責被告，而非可歸責原告。是被告委請律師以附表二編號二一所示函文，為終止契約並沒收系爭履約保證金，均屬無據。是兩造間系爭契約之法律關係仍然存在，且被告向保證銀行請求繳付原告之系爭履約保證金476,400元，即無理由，故請求確認被告對原告系爭履約保證金請求權不存在。再者，因被告違法終止系爭契約，不僅已預示拒絕受領，且經原告請求被告辦理變更契約以便原告據以履約，被告仍拒絕辦理，依民法第235條規定，應認原告已經提出給付。基此，原告既已提出給付，則依民法第490條規定及系爭契約第5條之約定，原告當得請求被告給付尚餘承攬報酬計5,428,689元。
（三）再者，依系爭契約第19條約定：「三.契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」。故於系爭工程項目之契約變更程序完成前，依系爭契約第7條及情事變更原則，被告應准予原告展延或免計工期至兩造於契約變更書面紀錄簽名或蓋章之日止。而前開展延或免計工期，致原告契約時間關聯費用即臨時水電費、環境清潔維護費、品管作業費、勞工安全衛生費、工地安全保險費、承包商管理及利潤等間接費用支出增加，展延或免計工期係因系爭工程變更設計，屬被告行為而生，非可歸責於原告，是依民法第235條、第234條、第240條、第231條、第101條、系爭契約第19條或民法第179條，被告自應給付上開費用或賠償予原告。以系爭契約工期為150日，暫以展延工期244日為據，依合約單價比例計算，被告應給付展延或免計工期所生上開費用合計為1,465,427元。
（四）此外，原告依據被告指示增加施作3座造型景觀立燈燈桿樣品；又為了變更設計後系爭工程項目之施作，需購入鋼板材料，然被告迄未辦理契約變更，致原告無法據以履約，已如前述。是依系爭契約第3條、第19條及民法第101條、第227條或第179條之規定，被告應給付原告景觀造型立燈燈桿3座之樣品費用或賠償139,099元、購入所需鋼板材料費用或賠償899,941元。另被告迄未就系爭工程項目，辦理契約變更，致原告無法據以履約，故工程未能如期全部完成，洵可歸責被告，而非可歸責原告。且被告違法終止契約，且未經雙方會同協商認定權利義務。故原告已發函告知勿將系爭工程項目之「遊客服務棧」工程所在處所之工程圍籬拆除，惟被告竟置不顧，而將毀損拆除，致原告受有損害，被告應負賠償責任。是依民法第227條或第184條被告應賠償原告此部分損害102,600元。
（五）雖行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會100年9月26日工程鑑字第10000361770號函所檢附之鑑定書認為系爭工程項目送審核准之工程內容並未產生契約變更之情事，也未符合系爭契約第19條原告可要求契約變更之要件云云。然鑑定意見可採與否，應踐行調查證據之程序，而後定其取捨，依自由心證判斷事實真偽。然依建築法及建築師法規定，設計為建築師專權專責，而原告依營造業法僅係負責依設計圖繪製製造圖，並依設計圖說施工，然鑑定意見卻認為原告於設計變更時應自為設計，以製造圖替代設計圖，顯然已經違反建築法、建築師法及營造業法。再者，依建築法規定，設計圖應經建築師簽證負責，惟系爭工程項目之設計圖未經建築師簽證，承包商無法據以繪製製造圖及施工，鑑定意見卻以經確認之製造圖及樣品，而認為原告已可施工，亦違反建築法。其次，系爭工程並非統包工程，原告本負責設計，然鑑定意見卻以承包商、監造單位及業主共同確認系爭工程項目之製造圖及樣品，無需進行變更設計即可施作，認設計變異時建築師無需變更設計等情，係將設計之責任推由原告負責，顯屬違誤。鑑定意見將系爭工程項目之景觀造型路燈圖面加註及契約補充施工說明書項目說明之內容，解為變更設計時，免予辦理契約變更之約定，認設計差異無需辦理變更設計，亦有違誤。此外，系爭工程項目之「共桿式造型號誌燈」設計圖說除未經技師簽證，且設計不符市區道路條例、市區道路及附屬工程設計標準、市區道路及附屬工程設計規範、道路交通標誌標線號誌設置規則、交通工程手冊等規定，等同設計未完成，原告本無從據系爭契約設計圖說為施工，而被告要求原告依照核准後之非系爭契約設計圖施工，被告自需辦理契約變更，原告始得據以施作，若變更設計未完成，原告無得據以施工。是上開鑑定意見，有諸多違誤，顯無法採為本件判決之依據。
（六）綜上，被告終止系爭契約要屬無據，除兩造就系爭契約之法律關係仍存在，被告無從取得系爭履約保證金請求權外，被告尚應給付原告尚餘承攬報酬計5,428,689元、展延或免計工期費用1,465,427元、景觀造型立燈燈桿之樣品費用或賠償損害139,099元、購入所需鋼板材料費用或賠償損害899,941元、拆除圍籬之損害102,600元，合計8,035,756元，爰聲明如前述先位聲明所示。若先位之訴關於請求承攬報酬部分無理由，則因被告終止系爭契約不合法，除兩造系爭契約法律關係仍存在，被告無系爭履約保證金請求權外，被告亦應履行系爭契約關於契約變更之程序，並同意展延或免計工期至契約變更程序完成時，以及給付或賠償原告展延或免計工期費用1,465,427元、景觀造型立燈燈桿之樣品費用139,099元、購入所需鋼板材料費用899,941元，並賠償拆除圍籬之損害102,600元，合計2,607,067元，爰聲明如前述備位聲明所示。
三、被告之答辯：
（一）依系爭契約第1條第1項第8款約定及依附表一所示系爭工程項目之相關契約圖說所載：「一、本圖為景觀造型立燈及共桿式號誌設計構想圖。二、圖面標示尺寸之造型主燈增減5%以內為驗收容許標準。三、承包商應按契約規定，依據本圖構想提送實作樣品、燈具規格、型錄、按裝構造及相關測試報告，送交監造單位及業主審查，業主具有修正其外觀形式之權利，且經審查確認符合要求標準，方可施作。」、補充施工說明書施工項目說明第二點旅客旅遊服務中心廣場施工要點第5項約定：「承商應針對旅客旅遊諮詢服務站設施繪製相關鋼構造與木構造之製造圖，包括棚架、旅客服務棧及盥洗台棚架等設施各處構件之接合方式、機電明管配置實施計畫及固定方式，經監造單位或業主審查核可後方可進場施作。」、第4點街道路燈設施相關規定第2項約定：「…另針對路燈形式應按設計圖預為檢討，繪製路燈形式之製造圖，包含路燈基座、燈桿形式、燈具組立等各處構件單元及組立、接合方式及相關規格與規範，製作實品樣品，經監造單位及業主審查核可後方可施作。」足見系爭工程項目原告本應預為檢討，並向監造單位與被告提出書面圖樣及實體樣品，經審查核可後始得據以施作，自無原告主張應辦理變更設計與變更契約問題，被告更無原告所指受理遲延之問題。故原告主張：除系爭工程項目，因被告未辦理契約變更程序，致原告無法履約外，其餘工項皆已完成，並於99年4月6日函報竣工及驗收，但被告拒絕辦理契約變更，應認被告受領遲延，爰依民法第101條、第234條、235條但書、第240條、第490條規定及系爭契約第5條約定，請求被告給付未付之工程款5,428,689元、工程展延或免計工期費用1,465,427元云云，自無可採。
（二）再者，系爭工程應於開工日起150日曆天內完工，原告於98年8月24日申報開工，嗣經被告核定完工日展延至99年4月7日。原告雖以上開函文申報完工，然經被告、監造單位與原告派員於同年月7日赴工程現場初步會勘，發現除景觀路燈及旅客服務棧等工項未完成外，其中第三.4項『旅客服務棧』之外觀裝修、內部整修、門窗安裝及電氣安裝等細項之累計完成數量與現況施工成果不符，其實際工進，依所提送之施工日誌記載，以『預算經費計算法』按逐日工程實際完成數量換算完成金額之百分比，至99年4月6日之工程實際進度僅達86%。被告旋以附表二編號十五函文函覆原告，明確表示尚有景觀路燈及旅客服務棧等工項未施作，請其儘速完成未履約之工項。被告先後以附表二編號十七、十八、十九所示函文函催原告進場施作未完工項目，但均遭置之不理。是原告主張被告應依系爭契約第15條履行驗收義務，與事實不符。
（三）系爭工程項目相關施工圖已如附表一「相關核准之送審編號及圖說」欄所示，並經兩造及監造單位確認在案。雖原告以附表二編號三所示函文認為系爭工程項目與合約形式差異甚大，而建議辦理變更設計，於辦理變更期間准予不計工期，並於變更設計後，展延該工項之施作工期等語。監造單位迭以附表二編號四、五函文通知原告陳明系爭工程項目並無涉及變更契約之意旨。再者，兩造亦於99年3月16日舉行如附表二編號六之工務會議並達成結論：1.『景觀路燈』及『旅客服務棧』之規格、材質、數量、型式等項疑義經設計監造單位釋疑後，請原告後續儘速辦理事項如下說明：⑴有關『景觀路燈』請原告續依其99年3月10日提報本工程『工程材料、技術文件及施工圖送審』編號091，且經監造單位於99年3月15日完成該項審查之圖說及審查意見表辦理；針對該項之結構疑義除經設計單位解釋後，原告應提具經其專任工程人員結構計算文件，並加緊趕工施作。3.車阻式路燈之工進，經原告說明已於工廠加緊趕工，且配合H6.5M景觀路燈進場安裝時，一併調整安裝及測試。4.相關車阻式路燈、H6.5M景觀路燈及H8.5M共桿式景觀路燈，原告允諾於99年4月25日前施作完成，請主辦單位及監造單位依合約及相關法令協助原告儘速趕工等語。原告卻仍然以附表二編號八、九、十一所示函文請求履行契約變更，而無視被告以附表二編號十所示函文重申系爭工程項目並無系爭契約第19條所約定之情形，自不得據以請求增加價金，亦無變更契約或增加工期問題等情。足見系爭工程無法如期完工，係可歸責於原告之事由。
（四）系爭工程因可歸責於原告之事由，致未能如期完工，而有系爭契約第14條第2項第7、8、10、11款及第20條第1項第
5、8、11款約定情事，被告以附表二編號二一所示函文通知原告終止契約，沒收履約保證金，並請求其連帶保證人依約繳付履約保證金476,400元。再者，被告就原告已施作部分，委託臺灣省建築師公會宜蘭辦事處進行鑑定，並將鑑定結果通知原告，請其依相關程序請領工程尾款在案等節，有臺灣省建築師公會宜蘭辦事處99年6月24日台建師宜鑑字第58號羅東鎮公所「羅東小鎮商圈優質環境改善工程」工程數量鑑定報告書、如附表二編號二二所示函文可稽。是原告就系爭工程已施作部分之數量，業經確定。且依系爭工程契約詳細價目表之項次壹、一、假設工程之
6、7、8目所示，施工前樣品製作費用（包含車阻地燈、景觀路燈及共桿號誌燈及裝修材料等項）一式為86,185.7
4元；契約書圖、計畫書、製作施工圖繪製、材料送審整合及竣工圖繪製裝訂文書作業費用一式為34,474.30元；測量、放樣及設施保護一式為24,241.46元。該3項費用，經被告委託臺灣省建築師公會宜蘭辦事處進行鑑定結果，認應依上開金額如數給付原告，已由被告通知原告依約定手續請領在案。乃原告未依規定請領，而將之列入追加請求之項目，自無必要。
（五）此外，本件無民法第254條、第507條、採購契約要項第20條第1項規定、系爭契約第19條約定及最高法院92年度台上字第915號、79年度台上字第1413號民事判決意旨適用之餘地。且系爭工程項目圖樣之變更既不涉契約變更，原告自不得藉此要求展延工期，亦無民法第227條之2第1項及系爭契約第7條等情事變更原則之適用。更何況，本件原告只是承攬人，如果系爭工程完工後有違反相關市區道路條例等相關法令亦是被告自己之問題，與原告無涉等語。並聲明請求駁回原告之訴。
四、原告起訴主張，兩造簽訂有系爭契約，主要約定如附表三所示契約內容。於系爭契約履行期間，原告依約提出附表一「相關核准之送審編號及圖說」欄所示之施工圖，因附表一所示系爭工程項目有附表一「原告主張契約圖說與核准圖說之差異」欄所示之差異，經兩造及監造單位以附表二編號三以下所示函文往返多次，被告始終未履行契約變更程序，嗣後原告除系爭工程項目有附表一「經鑑定未完成項目」欄所示之項目未施作外，以附表二編號十三所示函文向被告申報完工請求驗收，而被告則以附表二編號二一所示函文認有因可歸責於原告事由致系爭工程未如期完工為由而終止契約等情，業據兩造分別提出系爭契約（含附表一所示契約圖說、相關核准之送審編號及圖說）、附表二所示函文、臺灣省建築師公會宜蘭辦事處99年6月24日工程數量鑑定報告書等為憑，並為兩造不爭執，堪信原告此部分主張可採。原告進而主張，被告上開終止契約並無理由，系爭工程項目有附表一「原告主張契約圖說與核准圖說之差異」欄所示之變更，被告自應履行系爭契約第19條約定之契約變更程序，而聲明如前述先位、備位聲明。被告則否認之，並以前詞為辯。是經兩造整理，確認本件應審酌之爭點應為：壹、先位之訴爭點：
一、系爭工程項目，被告須否依系爭契約第19條辦理契約變更？二、被告於99年6月7日終止契約，並為系爭履約保證金之請求有無理由？三、原告主張被告拒絕受領給付，而依系爭工程契約第5條、民法第490條請求工程款5,428,689元，有無理由？四、原告請求被告給付上開展延工期費用、樣品費、已購鋼板材料費、施工圍籬費有無理由？五、如認系爭工程項目無需為契約變更，則依照系爭契約之相關設計圖說或相關核准之送審編號及圖說，原告能否據以施作，而履行給付？若原告因此未能給付，則原告為上開先位之訴之爭點
二、三、四所示之請求有無理由？貳、備位之訴之爭點：一、同先位之訴爭點一。二、被告須否同意展延或免計工期至兩造於契約變更書面紀錄簽名或蓋章之日止？三、同先位之訴爭點四。茲分述如下：
五、先位之訴部分：
（一）爭點一、系爭工程項目，被告須否依系爭契約第19條辦理契約變更？兩造此一爭議經兩造同意送行政院公共工程委員會鑑定後認為：「…二、承包商登基營造公司於會勘確認燈桿樣品後，提出樣品與合約形式差異甚大，建議辦理變更設計，並於辦理變更設計期間不計工期。登基營造提出之主要差異為：(一)燈桿使用材料不同。經查景觀路燈、共桿式景觀號誌燈原契約補充施工說明書中，燈桿、基礎板、加勁板及基礎螺栓均為鍍鋅材質（防銹），表面採靜電粉體烤漆塗裝（耐候功能讓表面顏色不變色），另單價分析中景觀路燈、共桿式景觀號誌燈燈桿有加註耐候處理；而設計圖面上註明燈桿之材料為1.採耐候鋼板滾壓彎曲焊接加工，或2.採鍍鋅鋼管加工，表面烤漆處理。因此承包商使用耐候鋼之材料，並無材料不同之爭議。(二)燈桿外觀形式不同。根據契約施工項目說明四.街道路燈設施相關規定「…針對路燈形式應按設計圖說預為檢討，繪製景觀路燈形式之製造圖、包含燈座基座、燈桿形式、燈具組立等各構件單元及組立、接合方式及相關規格與規範、製作實品樣品，經監造設計單位及業主審查核可後方可施作」。依上述規定監造設計單位及業主於承包商繪製該項製造圖過程，擁有修正承包商提送製造圖內容之權利，因此並無外觀形式與原設計不同之爭議。且根據契約說明，相關景觀路燈、共桿式造型景觀號誌燈型式設計與樣品製作所需費用，均已包含於該項工程預算中，承包商需自行前往勘查估算相關設置所需作業，不得藉故要求追加各項費用。既然承包商、監造單位及業主共同確認了製造圖及樣品，應該不需進行變更設計即可施作。三、「遊客服務棧」送審核准之工程內容，是否已生契約變更情事。經查系爭工程契約補充施工說明書，施工項目說明二.旅客旅遊服務中心廣場施工要點第5項約定「承商應對旅客諮詢服務站設施繪製相關鋼構造與木構造之製造圖，包含棚架、旅客服務棧及盥洗台棚架等設施各處構件之接合方式、機電明管配置實施計劃及固定方式，經監造單位或業主審查核可後方可進場施作」。羅東鎮公所於99年3月16日召開「羅東小鎮商圈優質環境改造工程」工務會議，會議結論中提及，有關「遊客服務棧」請承包商參酌並依設計單位提供「遊客服務棧」圖說，儘速依系爭工程契約約定「工程材料、技術文件及施工圖送審」程序辦理，並於99年3月18日前完成該項審查後趕工施作，且經本次會議檢討，承包商同意該項於99年3月31日前施作完成。該施工圖說送審於99年3月20日核定，承包商可依施工製造圖據以施工，雖其核准之施工製造圖部分工項，如外牆外壁原契約為封2.5公分杉木板加護木漆，變更為外牆壁面封4.5mm耐候鋼板及壁面封6.8mm鋼絲玻璃，並增加DECK地坪加舖杉木板18.24平方公尺等工項，但在99年3月16日召開「羅東小鎮商圈優質環境改造工程」工務會議結論中有決議，該項按本工程契約旨意，若有數量增減時，請設計監造單位於決算時按政府相關法令辦理結算。雖然「遊客服務棧」外牆裝修送審核定變更工項，因DECK地坪加舖杉木板增加數量有限，故對工期增減並無影響。因此認為系爭工程項目「送審核准之工程內容並未產生契約變更的情事，也未符合契約第19條廠商要求契約變更之要件。」等情，此有行政院公共工程委員會100年10月6日工程鑑字第10000378740號函及所檢送工程技術鑑定委員會鑑定書可憑。此一鑑定結果除與系爭契約如附表一「相關契約圖說」欄之內容相符外，且原告依據上開「相關契約圖說」內容提出附表一「相關核准之送審編號及圖說」欄所示施工圖，供被告及監造單位審查，顯然原告提出附表一「相關核准之送審編號及圖說」欄所示施工圖即為得據以施作之製造圖，要無原告所指原告需自為設計，或是設計圖未經建築師簽證，承包商無法據以繪製製造圖及施工等違反建築師法、建築法及營造業法之情事存在。且縱使如附表一「相關契約圖說」有如原告所指違反建築法、建築師法或其他相關法令，此係相關監造單位之其他法律責任問題，亦與本件系爭契約當事人即兩造之上開爭執無關。是上開行政院公共工程委員會之鑑定意見，自足採為本件判斷之依據。此外，原告復未舉證說明系爭工程項目有何涉及系爭契約第19條第1項、第2項關於原告得請求被告為契約變更之情形，或者系爭工程項目需定作人即被告為契約變更後始能完成，從而原告主張系爭工程項目被告應依系爭契約第19條、民法第507條或採購契約要領第20條第1項踐行契約變更事宜云云，即無理由。
（二）爭點二、被告於99年6月7日終止契約，並為系爭履約保證金之請求有無理由？
1.按「一、廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：…
8.無正當理由而不履行契約者。…11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」系爭契約第20條第1項第8、11款約定甚明。經查，原告雖以附表二編號三、四、九、十一所示函文向被告表示系爭工程項目應辦理契約變更事宜，然被告與監造單位分別以附表二編號四、五、十等所示函文告知原告申請契約變更與規定不符之意旨外，更於附表二編號六之99年3月16日以工務會議明確表明原告應繼續施工等情，惟原告復以附表二編號十三所示函文申報除系爭工程項目與爭議部分外已經完工而請求被告派員驗收等情，已如前述。顯然至此時原告已無繼續就系爭工程項目尚未施作之部分繼續施作之意。嗣被告續以附表二編號
十五、十七、十八、十九所示函文等催告原告應儘速進場完成尚未履行之工程項目，然迄上開台灣省建築師公會宜蘭辦事處為工程數量鑑定時，在系爭工程項目中尚有如附表一「經鑑定未完成項目」欄所示工項尚未施作或完成，是在附表一所示「相關核准之送審編號及圖說」欄所示工程文件均具備，又系爭工程項目依前所述亦無需為契約變更之情形下，原告未履行其應完成之系爭工程項目，並表明拒絕續為履行，顯然屬可歸責於原告而有系爭契約第20條第1項第5、8、11款所示情事甚明，從而，被告以附表二編號二一所示函文為終止契約，洵屬有據。
2.另按系爭契約第14條第2項第8款約定：「二、廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。…8.因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」。又系爭履約保證金之保證銀行就系爭工程所出具之履約保證金連帶保證書第二點亦明文：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行程程序。....保證金有依契約規定遞減者，保證總額比例遞減。」。經查，系爭契約既因可歸責於原告之事由致被告合法終止契約，是被告自得依約及上開連帶保證書之約定，就系爭履約保證金行使權利。從而原告請求確認被告對系爭履約保證金請求權不存在云云，亦無理由。
（三）爭點三、原告主張被告拒絕受領給付，可認原告已提出給付，而依系爭契約第5條、民法第490條請求工程款5,428,689元，有無理由？
1.按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第235條雖有明文。然所謂債權人受領遲延，必須債權人對於已提出之給付未為受領或未為其他給付完成所必要之協力而言。原告雖主張經原告請求被告辦理契約變更，以便原告據以履約，以利後續工程進行，被告卻拒為辦理。且被告又違法終止系爭契約，屬預示拒絕受領。基此，依民法第235條但書規定，應認原告已提出給付云云。經查，系爭工程項目並無應為契約變更之情形，且系爭契約業經被告合法終止，均如前述。是原告未將系爭工程項目全部完成工作顯係可歸責於自己，而非有被告受領遲延或被告未給付完成所必要之協力。是原告指稱被告有上開受領遲延之情形，並非可採。
2.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項有明文規定。又按「一、契約依下列規定辦理付款：1.估驗款（無者免填）：契約自開工日起，依工程進度達（50％）得申請估驗計價撥付估驗款1.00次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，經機關工地主任核符簽認後，送請機關付款。估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，一次無息結付尾款。2.驗收後付款：契約驗收後付款為結算金額百分之百，於驗收後承攬廠商繳交結算總額百分之5％保固金後一定時日內撥付。」系爭契約第5條第1項亦有約定。是承攬報酬之請求則必已完成工作為前提。系爭工程雖經原告以上開函文申報完工請求被告驗收，惟嗣後系爭契約已經被告合法終止，系爭工程顯未經完工驗收。再者，系爭工程之系爭工程項目確有如附表一「經鑑定未完成項目」欄所示未實際完工之情形，且被告亦無原告前述主張有民法第235條債權人受領遲延之情形，從而原告主張依民法第235條等規定認原告已提出給付，而依據民法第490條、系爭契約第5條請求被告給付尚餘之工程款，顯與上開法律規定或系爭契約約定之要件不符，而無理由。
（四）爭點四、原告請求被告給付上開展延工期費用、樣品費、已購鋼板材料費、施工圍籬費有無理由？
1.原告雖再主張因被告未依系爭契約第19條之約定，辦理契約變更程序，致原告無得據以施作，自應予展延或免計工期。故展延或免計工期，致原告契約時間關聯費用即臨時水電費、環境清潔維護費、品管作業費、勞工安全衛生費、工地安全保險費、承包商管理及利潤等間接費用支出增加，展延或免計工期係因工程契約變更設計，屬被告行為，非可歸責於原告，被告應給付因此所生費用予原告云云。然查，被告就系爭契約之系爭工程項目既無需踐行系爭契約第19條契約變更程序，且系爭契約亦係因可歸責於原告之事由而經被告終止契約，已如前述。再者，原告不僅未再舉證證明系爭工程有需展延或免計工期之條件或被告有以不正當行為阻礙條件成就而應視為條件已成就，且原告亦未舉證證明被告有何可歸責之事由而受領遲延、給付遲延或甚至兩造有合意為履約期限變更之情形，是原告依民法第231條、第235條、第234條、第240條、系爭工程契約第19條、民法第101條或第179條，請求展延工期所生之費用1,465,427元，尚無可採。
2.又原告主張依系爭契約第19條契約變更之約定、工程擬制變更及系爭契約第3條約定，被告應給付增加施作3座造型景觀立燈燈桿樣品費用139,099元、及為契約變更後而購入之鋼板材料費用899,941元云云。然查，系爭工程項目並無需踐行契約變更程序，故自無被告以不正當方法阻礙條件成就之問題，是原告請求被告應依系爭契約變更之約定，給付上開費用，並無理由。再者，原告並未再舉證證明系爭契約有何可歸責於被告致給付不完全之情事，或是被告有因原告上開支出而獲得無法律上原因之利益，是原告依據民法第227條、第179條為前述金額之請求，亦無理由。
3.原告復主張，被告迄未就系爭工程項目，辦理契約變更，致原告無法據以履約，故工程未能如期全部完成，洵可歸責被告，而非可歸責原告。且被告違法終止契約，未經雙方會同協商認定權利義務。故原告已發函告知勿將系爭工程項目之「遊客服務棧」工程所在處所之工程圍籬拆除，惟被告竟置不顧，而將毀損拆除，致原告受有損害，被告應負賠償責任云云。經查，上開施工圍籬之施設係原告因系爭契約之履行而為，本屬系爭契約應施作之範圍，而上開施工圍籬縱使嗣後經拆除，因系爭契約業經合法終止，原告本無再為施設之必要，是被告拆除上開圍籬並未造成原告有何損害。此外原告亦未提出被告有何可歸責之事由致被告為不完全給付或被告有何因故意或過失而侵害原告權利，從而原告依據民法第227條、第184條之規定為上開請求，仍無從准許。
（五）爭點五、如認系爭工程項目無需為契約變更，則依照系爭契約附表一所示「相關設計圖說」或「相關核准之送審編號及圖說」，原告能否據以施作，而履行給付？若原告因此未能給付，則原告為上開先位之訴之爭點二、三、四所示之請求有無理由？原告雖更主張系爭契約建築師並未繪製足供原告繪製製造圖之設計圖說，而附表一「相關核准之送審編號及圖說」有設計變更之情形時，被告並未將變更後之設計圖說完成，且附表一「相關核准之送審編號及圖說」，亦有上開違反法令之情形，是原告並無從據以履約云云。然查，如附表一「相關核准之送審圖說及編號」欄所示之施工圖說等，係原告依系爭契約提出予被告及監造單位審核後，準備按圖說施工之依據，而被告與監造單位核准附表一「相關核准送審圖說及編號」欄所示之施工圖說等，亦即表示附表一「相關核准送審圖說及編號」欄所示之圖說符合附表一「相關契約圖說」欄所示設計圖說，而得據以施作。是依系爭契約履約過程觀之，並無原告所指被告需再根據附表一「相關核准送審圖說及編號」欄所示施工圖說，再繪製設計圖說後再交由被告繪製製造圖，亦無原告所指被告將設計責任推由原告之情形。再者，由附表二編號三、四、八、九、十一、十二、十六等函文所示，原告於系爭契約履約過程僅迭稱附表一「相關核准之送審編號及圖說」所示施工圖說與「相關契約圖說」欄所示之設計圖說完全不符而請求為契約變更等情，是客觀上，系爭契約關於系爭工程項目並非有因被告設計未完成，而使原告無從據以繪製製造圖而施工之情形。更何況，系爭契約相關設計圖說或是附表一「相關核准送審圖說及編號」所示施工圖說，是否符合建築師法、建築法或其中關於系爭工程項目如附表一編號二之「共桿式造型號誌燈燈桿」之設計圖說及施工圖說是否符合市區道路條例、市區道路及附屬工程設計標準、市區道路及附屬工程設計規範、道路交通標誌標線號誌設置規則、交通工程手冊等規定，此均為被告與監造單位間委託設計監造契約之問題，並不會因委託設計監造契約責任問題而使原告因此於系爭契約加重責任或負有不利益之情事，是原告執此主張認系爭契約關於系爭工程項目無法據以履行，仍無可採。從而，原告據此理由，為如先位之訴爭點二、三、四所示之請求，自無從准許。
六、備位之訴部分：
（一）系爭工程項目並未產生契約變更之情事，也不符合系爭契約第19條契約變更之要件，從而被告自無需踐行系爭契約第19條契約變更之程序，並以可歸責於原告之事由而合法終止契約等情，均如前述。是原告以備位聲明請求確認兩造間系爭契約關係存在、被告就系爭履約保證金請求權不存在，即如前述，並無理由。
（二）又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法亦227之2第1項有明文規定。經查，系爭工程項目並未產生契約變更之情事，也不符合系爭契約第19條契約變更之要件，從而被告無需踐行系爭契約第19條契約變更之程序等情，已如前述。是原告依據系爭契約第7條之規定請求被告應同意展延或免計工期至兩造於契約變更書面紀錄簽名或蓋章之日止，即無理由。再者，原告主張就系爭工程項目有如附表一「原告主張契約圖說與核准圖說之差異」欄所示差異等情，本即於原告依系爭契約相關設計圖說據以提出附表一「相關核准之送審編號及圖說」欄所示施工圖之時，即已知悉明瞭；更何況如附表一「相關核准之送審編號及圖說」欄所示之施工圖係原告自行製作提出，顯然原告於系爭契約履約過程，就系爭工程項目施作內容之差異，本即在原告承攬成本之計算之列，實難認有何當時無法預料之情事變更，是原告依據民法第227條之2第1項之規定為上開請求，自與上開規定構成要件不符，亦無從准許。
（三）既然被告無需同意展延或免計工期至兩造於契約變更書面紀錄簽名或蓋章之日止，則原告以備位之訴為爭點四之請求（同先位之訴爭點四之請求），即與先位之訴所述之理由相同，此部分請求亦無理由，併此敘明。
七、綜上所述，原告之訴為無理由，自應駁回其訴。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年12月22日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國100年12月22日
書記官邱淑秋附表一
┌──┬──────┬──────┬──────────────┬─────────────┬───────────┐│編號│系爭工程項目│相關契約圖說│相關核准之送審編號及圖說│原告主張契約圖說與核准圖說│經鑑定（臺灣省建築師公││││││之差異│會宜蘭辦事處99年6月24│││││││日工程數量鑑定報告書）│││││││未完成項目│├──┼──────┼──────┼──────────────┼─────────────┼───────────┤│一│造型景觀立燈│系爭契約之A3│99年3月10日核准送審編號91（│A.燈桿材質變更：樹幹、樹枝│僅完成2組RC基礎座及螺│││燈桿│.22、A3.23及│6.5M造型景觀立燈施工圖）（見│均變更改採耐候鋼板施作。│栓，其餘未施作，完成百││││補充施工說明│本院卷一第96頁）、99年3月18│B.燈桿型式變更：變更改採耐│分比為1.49%││││書之施工項目│日送審編號96（6.5M造型景觀立│候鋼板焊接，並未採滾壓彎│││││說明│燈燈桿細部大樣圖）（見本院卷│曲焊接加工或鍍鋅鋼管加工││││││一第131頁）│。│││││││C.燈桿造型變更：變更未採金│││││││屬鏤刻檜木枝節、葉片造型│││││││，且未採檜木結理造型。│││││││D.燈桿規格變更：如10mm、6.│││││││0mm耐候性鋼板。│││││││E.工料變更及增加：有原契約│││││││詳細價目表、單價分析表及│││││││變更前後詳細價目比較表（│││││││詳原證三第5、49、50、51│││││││頁）為憑││││││││││││││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼─────────────┼───────────┤│二│共桿式造型號│同上│99年3月10日核准送審編號91（│A.燈桿材質變更：樹幹、樹枝│完成百分比為0│││誌燈燈桿││8.5M共桿式造型號誌燈燈桿施工│均變更改採耐候鋼板施作。││││││圖）（見本院卷一第96頁）、99│B.燈桿型式變更：變更改採耐││││││年3月12日送審編號94（8.5M共│候鋼板焊接，並未採滾壓彎││││││桿式造型號誌燈燈桿施工圖、│曲焊接加工或鍍鋅鋼管加工││││││8.5M共桿式造型號誌燈路名牌燈│。││││││箱施工大樣圖）（見本院卷一第│C.燈桿造型變更：變更未採金││││││118頁）（註：99年3月23日核│屬鏤刻檜木枝節、葉片造型││││││准送審編號99為8.5M共桿式造│，且未採檜木結理造型。││││││型號誌燈燈桿細部大樣圖，見本│D.燈桿規格變更：如10mm、6.││││││院卷二第62頁）│0mm耐候性鋼板（詳原證三│││││││第19頁）。│││││││E.工料變更及增加：有原契約│││││││詳細價目表、單價分析表及│││││││變更前後詳細價目比較表（│││││││詳原證三第5、6、49、50、│││││││52頁）足憑。│││││││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼─────────────┼───────────┤│三│遊客服務棧│系爭契約之A2│99年3月18日核准送審編號95（│A.變更改採L型25mm等邊角鐵│外觀裝修：完成C型鋼骨││││.21、A2.22、│遊客服務棧施工圖）（見本院卷│2.5mmTH。│架、頂版DECK混凝土澆置││││A2.23、A2.24│一第152頁，其餘核准送審編號│B.外牆壁面變更改採封鋼絲玻│工程，其餘地坪、牆面未││││、補充施工說│102、99年4月1日送審表、同年4│璃、耐候鋼板、鋼板雕花。│施做，完成百分比為33.││││明書之施工項│月6日送審表均見100年5月5日原│C.工料變更及增加：有原契約│44%。││││目說明│告民事陳報二狀附件三）│詳細價目表、單價分析表及│內部裝修、門窗安裝、電││││││變更前後詳細價目比較表（│器安裝完成百分比均為０││││││詳原證三第61、70-74頁）│。││││││足憑│棚架工程中編號D2門及PV│││││││C排水豎管未施做，其餘│││││││已完成，完成百分比為│││││││97.23%│└──┴──────┴──────┴──────────────┴─────────────┴───────────┘附表三┌───────────────────────────────────────┐│系爭契約第1條第3項第8款：││三、契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：││8.設計圖說記載事項之優先順位如下：││（1）現場說明事項及質疑應答書。││（2）設計圖。││（3）工程詳細表。││（4）特記施工規範。││（5）PCCES系統施工規範。││（6）標準施工規範（台灣省建築師工會編印之「施工說明書範本」）及標準圖。│├───────────────────────────────────────┤│系爭契約第3條：││一、本工程決標總價新臺幣玖佰伍拾貳萬捌仟元整（新臺幣9,528,000元整）││二、契約價金之給付，得為下列方式：││依實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際││供應數量給付，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總││價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。│├───────────────────────────────────────┤│系爭契約第5條第1項：││一、契約依下列規定辦理付款：││1.估驗款（無者免填）：││契約自開工日起，依工程進度達（50%）得申請估驗計價撥付估驗款1.00次。估驗││時應由廠商提出估驗明細單，經機關工地主任核符簽認後，送請機關付款。估驗以││已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。││該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠││商繳納保固金保證金後，一次無息結付尾款。││2.驗收後付款：││契約驗收後付款為結算金額百分之百，於驗收後承攬廠商繳交結算總額百分之5％││保固金後一定時日內撥付。│├───────────────────────────────────────┤│系爭契約第7條：││一、履約期限（由機關擇一於招標時載明）：││1.廠商應於（機關通知開工日起七日內）起進場施作，並於開工日起150日曆天內全││部完工。││2.前條契約之工期，含國定假日、民俗節日、選舉日、週休六、日等均已計入工期，││乙方不得再藉以請求延長工期，惟遇有下列情事時，得按其事由，以甲方核定之日││數免計工期，並按免計工期日數順延之，並據以修正本契約工作預定進度表：││（1）因甲方之原因變更設計或審核超過約定期限，經乙方以書面向甲方請求延長工程期││限，並經甲方核可者。││（2）因政策、法令變更或天災、人禍、戰爭等人力不可抗拒之事故發生，客觀上顯然難││以進行工程時，乙方應即時以書面方式向甲方請求免計各該事由起、迄期間之工期││，並經甲方核可者。││（3）其餘經甲方通知免計工期者。││二、工程延期：││1.契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於││事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。││（1）發生不可抗力之事故。││（2）因天候影響無法施工。││（3）機關要求全部或部分停工。││（4）因辦理變更設計或增加工程數量。││（5）機關應辦事項未及時辦妥。││（6）由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。││（7）其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。││2.前款事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復││工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告。││3.第一款停工之展延工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表││之要徑核定之。││4.工程進行中經工程品質查核，工程缺失限期改善逾期未改善者，每逾期一日罰總工││程標價金額千分之一罰鍰；若工程缺失重覆發生，罰總工程標價金額千分之五罰鍰││，並限期改善，逾期仍未改善者，每逾期一日罰總工程標價金額千分之五罰鍰，惟││不得超過工程標價金額百分之二十罰鍰。││三、履約期間自指定之日起算者，應將當日算入。履約期間自指定之日後起算者，當日││不計入。│├───────────────────────────────────────┤│系爭契約第9條第7項第2款：││2.工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商││認定權利與義務後，由機關先行接管。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或││損壞者，應由機關負責。│├───────────────────────────────────────┤│系爭契約第14條第2項第7、8、10、11款：││二、廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一││部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。││7.無正當理由而不履行契約之一部或全部者。││8.因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。││10.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。││11.未依機關通知改正違約情事者。│├───────────────────────────────────────┤│系爭契約第15條：││一、廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或││約定使用之瑕疵，且為新品。││二、驗收程序：││1.廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契││約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據││契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表││參加者，仍得予確定。││2.除契約或法令另有規定者外，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三││十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。│├───────────────────────────────────────┤│系爭契約第19條：││一、機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接││獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更││之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第四十六條第一項之規定。廠商於機││關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠││商不得因前款之通知而遲延其履約責任。機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請││求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商││所增加之必要費用。││二、契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效││益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之││。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。││1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。││2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。││3.因不可抗力原因必須更換。││4.較契約原標示者更優或對機關更有利。││三、契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。││四、廠商不得將契約之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶││保證、銀行因權利質權而生之債權或其他類似情形致有轉讓必要，經機關書面同意者││，不在此限。│├───────────────────────────────────────┤│系爭契約第20條第1項第5、8、11款：││一、廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商││因此所生之損失：││5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。││8.無正當理由而不履行契約者。││11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內││，仍未改正者。│└───────────────────────────────────────┘