裁判字號：臺灣高等法院98年上字第1060號民事判決
裁判日期：民國100年12月06日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上字第1060號上訴人即被上訴人 鄭嘉華 訴訟代理人 薛銘鴻 律師
林麗芬 律師被上訴人即上訴人 賴煜霖
賴世廣 黃淑華 共同訴訟代理人 趙元昊 律師複代理人 黃慧仙 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月24日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1062號第一審判決分別提起上訴，本院於100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決(除確定部分外)關於命賴煜霖、賴世廣、黃淑華連帶給付超過新台幣貳佰肆拾壹萬肆仟零伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，鄭嘉華在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
賴煜霖、賴世廣、黃淑華其餘上訴駁回。
鄭嘉華之上訴駁回。
第一審關於命賴煜霖、賴世廣、黃淑華負擔訴訟費用及第二審訴訟費用關於賴煜霖、賴世廣、黃淑華上訴部分，由賴煜霖、賴世廣、黃淑華負擔百分之八十七，餘由鄭嘉華負擔。第二審訴訟費用關於鄭嘉華上訴部分，由鄭嘉華負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。上訴人即被上訴人鄭嘉華(下稱鄭嘉華)上訴聲明原請求被上訴人即上訴人賴煜霖、賴世廣、黃淑華(以下三人逕稱賴煜霖等三人，若一人逕稱其名)應再連帶給付新台幣（以下同）338萬1533元本息，嗣減縮請求再連帶給付160萬1000元本息(見本院卷㈠22、163頁)，揆諸前揭法條規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、鄭嘉華起訴主張：㈠伊騎乘其所有機車(車牌號碼：000-000)於96年9月11日上午
8時30分在臺北縣板橋市○○路○段○○○號附近機車待轉區內等待穿越馬路，於轉換綠燈後，直線前往之際，突遭無照駕駛之被上訴人即上訴人賴煜霖（下稱賴煜霖，00年0月00日出生，肇事時年滿17歲為未成年人）騎乘機車（車牌號碼：
000-000）闖紅燈超速劇烈撞擊鄭嘉華（下稱系爭事故），致鄭嘉華左小腿開放性粉碎骨折，經臺灣省臺北縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定認賴煜霖有肇事原因，且無照並違反道路交通管理處罰條例，鄭嘉華無過失。鄭嘉華送醫急診治療，經診斷為左側脛骨開放性粉碎性合併伸趾肌腱斷裂及其他軟組織缺損、左側脛骨骨髓炎(下稱系爭傷害)，前後連續動十數次手術，住院期間已接受44次高壓氧，目前尚須進行診療及復健。
㈡賴煜霖之父賴世廣既主張其常年居於大陸，則購買機車予賴
煜霖之行為本有不當，且賴煜霖非第一次無照騎乘機車，更可見係賴世廣及賴煜霖之母黃淑華(以下三人逕稱賴煜霖等三人，若一人逕稱其名)長期疏於監督致系爭事故發生。㈢車禍時員警呼叫救護車先行送至最近之財團法人 徐元智 先生
醫藥基金會附設亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）緊急包紮，確無立即危及生命之危險，始送至國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）就醫，且依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮民總醫院）鑑定結果亦認前揭情事與感染無關。
㈣鄭嘉華因系爭車禍，致受有機車維修費用5,950元、醫療器
材費用7,400元、醫療自費86萬1,763元、住院及療養期間之看護費28萬9,500元、清潔傷口醫藥用品費用1萬3,744元、急診救護車1,000元及喪失勞動能力189萬9,000元（平均月薪資52,750×12×3年）等損害，至領取之強制汽車責任保險金20萬元已自請求中扣除。而精神慰撫金部分，因鄭嘉華正值適婚年齡，本計於年底完婚，未料竟逢此變故，致鄭嘉華往後將無法正常行走，原訂婚期勢必延後，短時間內亦不能生育子女，住院期間經歷大小手術10次之多，身心俱疲精神嚴重受創，故請求慰撫金250萬元。又賴世廣財力豐富，對鄭嘉華毫不關心，未有道歉之誠意，是鄭嘉華之生活與精神均產生重大影響，爰依民法第184條、第191條之2、第187條第1項侵權行為及連帶法律關係提起本訴等語，並聲明賴煜霖等三人應連帶給付鄭嘉華437萬8,357元之損害賠償金，及自97年8月25日起至清償之日止，按年息5％計算之法定遲延利息；願供擔保請准宣告假執行。上訴聲明：㈠原判決關於駁回鄭嘉華下開第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人應再連帶給付上訴人160萬1000元及自97年8月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。(原審准許其請求277萬7,357元，伊於本院請求再連帶給付勞動能力損失110萬1000元及慰撫金50萬元，其餘未上訴部分，茲不贅述)。
二、賴世廣則抗辯：㈠臺灣省臺北縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見係依鄭嘉
華片面指述所作成，縱賴煜霖有前揭情事，然鄭嘉華於事發前騎乘機車停在機車待轉區外，對事故發生應與有過失。
㈡賴世廣因工作常年居於大陸，且案發時賴煜霖已將屆滿18歲
，有足夠識別能力，殊無僅以系爭機車為賴世廣所購置，即課予賴世廣賠償責任，此與賴世廣是否善盡監督義務無涉。㈢鄭嘉華於96年9月11日入院之初，是否即已出現傷口感染及
骨髓炎等症狀尚屬不明，施作逾40次高壓氧尚無必要，伊入住三軍總醫院單人病房，惟單人房並非控制伊傷口感染之必要手段，故此部分自負額不應准許，另看護費用部分不應准許。另伊支出之門診、開刀、領藥等醫療行為應以確實支出為準。另看護費用部分亦無必要。鄭嘉華喪失勞動能力損失之計算，仍應以法院協同兩造爭點整理為準(即月薪為3萬3,250元，請求二年之損失)，不得嗣反請求更高之金額。
㈣賴世廣自94年來，均賴每年約20餘萬元租金收入為生，故賴
煜霖尚須外出打工賺取微薄薪資。且賴世廣所有不動產，業已設定高額抵押權，其所負擔之債務非在少數。至鄭嘉華指稱賴世廣前於97年3月購買全新BMW3000C.C.汽車一輛等情，然該車輛係1994年份之款，經折舊價值所剩無幾，故賴世廣之資力並不高。
㈤鄭嘉華之父自陳與國防醫學院三軍總醫院之醫院熟識，故該
院於97年10月3日院三醫勤字第0970015222號函之鑑定結果應有偏頗之虞。原審答辯聲明：駁回鄭嘉華之訴；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。上訴聲明：㈠原判決不利部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鄭嘉華在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。
三、賴煜霖則以：其係高中學歷，名下無財產，現賣咖啡月薪約2萬多元，其父母賴世廣、黃淑華分居多時。而系爭事故發生係其為趕上課闖紅燈所致，伊住院期間亦曾前往探視，惟伊請求之賠償金額過高無法負擔，其餘抗辯同賴世廣之訴訟代理人所述等語。原審答辯及上訴、答辯聲明與賴世廣同。
四、黃淑華於本院之聲明、陳述與賴世廣同。
五、兩造於原審不爭執之事項：㈠賴煜霖於96年9月11日上午8時30分許，無照騎乘車牌號碼為
000-000號普通重型機車，因闖紅燈而與鄭嘉華騎乘之P93-985號重型機車，於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷口發生碰撞，致鄭嘉華受有左側脛骨開放性粉碎性骨折合併伸趾鍵斷裂及其他軟組織缺損、左側脛骨骨髓炎之傷害，迄今仍接受診療及復健中。
㈡鄭嘉華騎乘之P93-985號普通重型機車因前開交通事故受有損害，並因此支出機車維修費用5,950元。
㈢鄭嘉華自車禍現場至亞東醫院支付救護車費用用1,000元。(
本院)㈣鄭嘉華因前揭傷害支出拐杖、輪椅、護墊、軟枕等器材費用共計7,400元。清潔傷口而支出醫藥用品費用計13,744元。
㈤鄭嘉華於96年9月11日發生事故後，自板橋市亞東醫院轉院至臺北市三軍總醫院。
㈥鄭嘉華分於96年9月11日至97年1月25日、97年5月13日至97
年5月28日、98年5月20日至同年月29日於三軍總醫院住院接受開刀、植皮、植骨及高壓氧等醫療診治。
㈦鄭嘉華喪失勞動能力部分，其二年期間因住院或門診之治療無法工作，減少之平均月薪資以33,250元計算。
㈧被告賴煜霖發生本件侵權行為時，尚未成年，賴世廣、黃淑華為其父、母。
六、兩造於本院不爭執之事項：鄭嘉華自車禍現場至亞東醫院支付救護車費用1,000元(見本院卷㈠第86頁背面)。
七、鄭嘉華主張伊騎乘機車於96年9月11日上午8時30分在臺北縣板橋市○○路○段○○○號附近機車待轉區內等待穿越馬路，於轉換綠燈後，直線前往之際，突遭無照駕駛之賴煜霖騎乘機車闖紅燈撞擊鄭嘉華，鄭嘉華送醫急診治療，經診斷為系爭傷害，前後連續動十數次手術，目前尚須進行診療及復健，爰請求賴煜霖等三人連帶給付437萬8357元本息(即原審准許297萬7,357及於本院請求再連帶給付勞動能力損失110萬1000元及慰撫金50萬元)。賴煜霖等三人則以鄭嘉華於事發前騎乘機車停在機車待轉區外，對系爭事故發生與有過失。賴世廣因工作常年居於大陸，且案發時賴煜霖已將屆滿18歲，有足夠識別能力，賴世廣並無未善盡監督義務。鄭嘉華入住三軍總醫院單人病房之自負額，並非必要，鄭嘉華之傷勢是否有專人看護之必要。鄭嘉華喪失勞動能力損失之計算，仍應以原審協同兩造爭點整理之月薪3萬3,250元，以二年請求為判斷，另賴世廣、黃淑華資力並不高；而賴煜霖係高中學歷，名下無財產，現賣咖啡月薪約2萬多元，鄭嘉華請求金額過高云云資為抗辯。經查：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任」、「汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害」、「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」民法第184條第1項前段、第191條之2、第187條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦定有明文。復參酌民法第191條之2之立法理由：「現代交通發達，而因動力車輛肇事致損害人之身體或財產者，日見增多，爰參考外國立法例並斟酌我國國情增訂本條，規定汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。惟如駕駛人於防止損害之發生，已盡相當之注意，不在此限，以期緩和駕駛人之責任」，賴煜霖等三人抗辯本件車禍肇事責任非在賴煜霖，及縱然具有歸責事由鄭嘉華亦與有過失等情，自應由其等負舉證責任。
㈢查賴煜霖於系爭事故發生時未滿18歲，賴世廣、黃淑華則為
其父母，賴煜霖於前揭時地無照駕駛並闖越紅燈，適有鄭嘉華騎乘系爭機車，在文化路1段188巷口待轉區，見綠燈欲駛入文化路1段188巷時，因不及閃避而遭賴煜霖騎乘之重型機車自左側撞擊後倒地，鄭嘉華並受有系爭傷害等事實，為賴煜霖所不爭執(僅爭執鄭嘉華與有過失)，復有鄭嘉華提出之臺灣省臺北縣區車輛行車事故鑑定委員會北縣鑑字第961413號鑑定意見書、三軍總醫院診斷證明書為證（見原審97年度板調字第97號卷第13-16頁），自堪信鄭嘉華此部分主張為真實，復有臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6917號、原法院97年度少調字第485號過失傷害少年保護事件（見原審同上卷第24頁、第31頁）同此審認，則賴煜霖確有過失行為已堪認定。賴煜霖既未滿十八歲復無照騎乘機車並因闖紅燈致肇系爭事故賴世廣、黃淑華為其父母，確未善盡監督責任，賴世廣、黃淑華抗辯並無未善盡監督義務云云，自無足採。鄭嘉華主張其等三人應負侵權行為連帶損害賠償責任，應屬有據。
㈣賴煜霖等三人抗辯鄭嘉華於系爭事故發生後，原先送亞東醫
院診療，嗣卻要求轉送三軍總醫院，致傷口感染、加重病情云云。然依原審函詢行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮民總醫院），該院於98年5月21日以北醫骨字第0980010750號函覆：「病患由受傷發生時至轉送三軍總醫院治療，此期間與感染之發生並無關係」等情（見原審卷㈢第16頁），足見轉送三軍總醫院診治，非鄭嘉華感染或病情加重之原因。
㈤賴煜霖等三人雖抗辯鄭嘉華之機車異常突出待轉區，故對於
本件車禍與有過失云云，惟查此為鄭嘉華所否認，且系爭事故發生時，鄭嘉華車行方向已轉綠燈，伊乘機車起步當然駛離待轉區，而賴煜霖係闖紅燈致撞擊鄭嘉華，故此部分抗辯非有理由，而無足採。
八、鄭嘉華主張伊因系爭傷害支出費用，並受有精神上之損害，賴煜霖等則以前詞資為抗辯，茲分述如下：
㈠醫療費用部分：
⒈鄭嘉華主張其因本件車禍受傷，受有醫療費用共86萬1,763
元之損害等語，其中就已支出之第1次（96年9月11日至97年1月25日）、第2次（97年5月13日至同年5月28日）、第3次（98年5月20日至同年月29日）費用72萬5,967元、9萬7,799元、3萬7,997元，有三軍總醫院提出之門診及住院費用明細附卷可稽（見原審卷㈡第128頁、第187頁、卷㈢第31頁），均屬已實際發生之費用，故賴煜霖等三人雖抗辯預付費用云云，尚非可採。
⒉賴煜霖等三人雖抗辯鄭嘉華並無施行40多次高壓氧之必要云
云，惟此亦經榮民總醫院鑑定函覆確有其必要，有該院98年5月21日北總骨字第980010750號函在卷可稽（見原審卷㈢第16頁），抗辯並不足取。
⒊賴煜霖等三人復抗辯鄭嘉華無入住單人房之必要等語，經查
三軍總醫院於97年10月3日以院三醫勤字第097015222號(下稱971003號函)函覆：「 鄭君 得選擇各類型病房，惟若考量其傷口感染及骨髓炎之併發症，則以單人房較易達到控制感染之目的」（見原審卷㈠第139頁），則單人房僅比較容易控制感染而已，並非必然防止感染，則單人房費用之支出非屬醫療必要費用，惟賴煜霖等三人就住雙人病房無意見（見100年11月22日言詞辯論筆錄），鄭嘉華於96年9月11日至97年1月25日共136天中有134天住於單人病房支出46萬9,000元、雙人病房2日3,000元，97年5月13日至5月28日單人病房共15天5萬2,500元、98年5月19日至5月29日單人病房共8日2萬8,000元、雙人病房共2日3,000元（參原審卷㈠第16頁、第157頁、卷㈢第31頁），而單人病房自付差額3,500元，雙人病房自付差額1,500元(見原審卷㈠139頁)，則鄭嘉華請求住院費(雙人病房134日+2日+15日+8日+2日)24萬1,500元部分為有理由，超過部分31萬4,000元(2000元*134+15+8日)為無理由不應准許。故醫藥費部分僅得請求54萬7,763元。
(000000-000000)㈡救護車費用部分：
兩造不爭執此部分費用為為1,000元(見本院不爭執事項)。
㈢看護費用部分：
⒈查鄭嘉華經診斷之病名：1.左側脛骨開放性粉碎性骨折合併
伸趾肌腱斷裂及其他軟組織缺損。伊左側脛骨骨髓炎，接受清創手術加骨折復位及外固定手術、肌腱縫合手術及生物敷料覆蓋、補皮手術、加髓內釘固定手術、人工骨植入、真空輔助吸引器、自體骨移植術等前後連續17次手術，鄭嘉華住院醫療之期間分別為96年9月11日起至97年1月25日止、97年5月13日起至同年月28日止、98年5月20起至同年月29日止，共計住院日數為162日(應為163日之誤)，分有三軍總醫院98年2月3日院三醫勤字第980001397號函及有限責任臺北市承恩照顧服務勞動合作社工作聘雇證明書在卷可稽（見原審卷㈡第127頁、卷㈢第33頁）。
⒉審酌鄭嘉華前揭傷勢，於住院期間應無法生活自理，應有全
日看護之必要，且三軍總醫院971003號函覆：「其住院及療養期間，因行動不便，須人照料」（見原審卷㈠第138頁）。又以全日即24小時之看護費用，鄭嘉華主張每日為2,000元，並提出有限責任臺北市承恩照顧服務勞動合作社工作聘雇證明書為證，故鄭嘉華得請求之看護費用應為32萬4,000元，鄭嘉華僅請求28萬9,500元，應屬足取。
⒊賴煜霖等三人雖抗辯依鄭嘉華所提資料，伊在96年12月19日
到31日（鄭嘉華所稱住院期間）無須看護，突然在97年1月1日又須聘請看護，顯違常理，伊主張伊係準備出院「始發現」感染骨髓炎此後之事與賴煜霖之過失無因果關係，實係因鄭嘉華未注意傷口清潔之維護方才導致細菌感染云云，惟查鄭嘉華陳稱此係看護將近3個月未回家故由其家人照料而未請看護，則伊既尚未出院(見本院卷㈡第327頁)，足見病情尚未痊癒，而未有專業看護僅13日，其委由家人看護，且住院有醫院護理人員持續照料，伊主張尚非不可採信。故賴煜霖等三人抗辯鄭嘉華在該期間已無須看護云云，自非足採。
㈣減少勞動能力之損失部分：
⒈查鄭嘉華骨折傷勢癒合情形，有三軍總醫971003號函說明欄
第二項所載「二、依來函之分類A部分：㈠鄭君所患開放性骨折，甫接受骨移植，術後須持續追蹤其骨折癒合狀況，若持續不癒合，則須在接受骨移植手術…至少約壹年；」第三項記載「㈣病人因骨折部分靠近踝關節，且有大量軟組織及肌肉缺損，造成踝關節機能喪失，符合勞工保險殘廢給付標準表障害項目第84項殘廢等級第九級」，而98年2月3日院三醫勤字第0980001397號函說明欄第一項載明「依97年12月30日鄭女士最近一次門診紀錄，顯示其骨折有部分癒合」（見原審卷㈠第138頁、卷㈡第127頁），又依勞工保險條例第53條附表所定殘廢給付標準表，殘廢第1級（即精神遺存極度障害，終身不能從事任何工作，經常需醫療護理及專人周密監護者）付給1,200日殘廢給付，第2級（即精神遺存高度障害終身不能從事任何工作，日常生活需人扶助者）付給1,000日殘廢給付，第3級（即精神遺存顯著障害，終身不能從事任何工作者）付給840日殘廢給付，殘廢第1級至第3級雖同屬「終身不能從事任何工作」，然第3級之日常生活尚非不能自理，應屬不能工作之常態，而被上訴人所受傷害為「一下肢三大關節中，有一大關節喪失機能」，日常生活尚非不能自理，本院認應以第3級為計算被上訴人減損勞動能力比例之基準較為公平(鄭嘉華固稱應係減損53.83%云云，見本院卷㈡第208頁背面，惟此係學者之見解，尚非可逕採，三軍總醫院函覆伊無工作能力，見本院卷㈡第217、223頁，惟此不可採，詳如下述)。依上開標準，被上訴人屬殘廢第9級，其給付標準為280日，與屬殘廢第3級之給付標準840日相較，應認其喪失勞動能力之比例為33.33％較為公允（280840＝0.3333）。
⒉鄭嘉華雖於原審陳稱其月平均工資為3萬3,250元，僅請求二
年期間所受之工作損失，伊嗣於本院陳稱其每月收入5萬2,750元，請求3年不能工作之損失，伊於原審之陳述係屬錯誤爰予更正等語。按「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，㈢整理並協議簡化爭點。當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項分別定有明文。依鄭嘉華最近五年之薪資所得及執行業務所得計算，平均每月收入為5萬2,750元，有92年度至96年度綜合所得稅電子申報收執聯可稽，則伊於原審陳述薪資3萬3,250元與事實已有不符，況自系爭事故發生迄今，已逾4年伊仍未完全痊癒，非伊所能預料，伊於98年5月21日第三次住院開刀，接受外固定手術及骨移植術、閉鎖性復位手術（見原審卷㈢第30頁附證1），故鄭嘉華請求改依上開金額及3年期間計算，若不准許顯失公平。揆諸前揭法條說明，伊更正請求金額、期間之計算尚非不可，核先敘明。
⒊查鄭嘉華92年度至96年度收入分述如下：
⑴92年度薪資所得及執行業務所得，共66萬1,139元，平均每月5萬5,094元。
⑵93年度薪資所得及執行業務所得總計為69萬3,425元，平均每月5萬7,785元。
⑶94年度薪資所得及執行業務所得總計為63萬8,108元，平均每月5萬3,175元。
⑷95年度薪資所得及執行業務所得總計為58萬9,823元，平均每月4萬9,151元。
⑸96年度薪資所得及執行業務所得總計為53萬9,393元(計算至本件事故96年9月11日），平均每月5萬9,932元。
以上有綜合所得稅結算(二維條碼)電子申報書在卷可稽(見本院卷㈡第170至174頁)，參諸上開收入，鄭嘉華請求每月損失5萬2,750元(依96年度59,932元觀之或95及96年(589,823+539,393即12月+9月合併計算均高於上開請求)，於法並無不合。
⒋鄭嘉華請求96年9月11日至99年9月10日止三年之工作損失(
伊 陳明 若不能准許全部不能工作損失，則請求依減損勞動能力之損失，見本院卷㈡327頁)。查鄭嘉華住院醫療之期間分別為96年9月11日起至97年1月25日止、97年5月13日起至同年月28日止、98年5月20起至同年月29日止，共計住院日數為163日，已如前述。則住院期間不能工作，請求此期間不能工作之損失，為有理由。而97年1月25日出院後，復經約4個月始返醫院接受為期十餘天之左脛骨清創手術、移除骨泥及自體骨、人工骨移植術。病患目前左側小腿有外固定器，行走困難，左腳無法著地施力及久站，而人照護避免跌倒碰撞，有診斷證明書影本可按(見原審卷㈠第81頁)，另於一年後再接受為期十天之外固定手術及骨移植術，閉鎖性復位手術(見原審卷㈢第30頁)。另100年6月21日院三醫勤字0000000000號函(下稱0000000號函)說明三固稱「依病歷紀錄，97年間因骨折未完全癒合，應無工作能力」，100年7月15日院三醫勤字第1000010679號函(下稱0000000號函)說明二稱「...其骨折處尚未癒合...應待骨折處完全癒合及馬蹄足改善方得工作」、100年9月1日院三醫勤字0000000000號函(下稱0000000號函)於說明三亦稱「...骨折尚未癒合，...無工作能力」(見本院卷第223、226頁、254頁)等語，惟有無工作能力(如勞工保險殘廢給付標準表中第一級殘廢等級即為適例))與可否工作(如病況必須住院致無法工作)係屬二事，上開醫院回函混淆二事，本院認不可採。況鄭嘉華係地政士從事代書業務，為兩造所不爭執，代書之工作並非不可由身障人士出任，代書工作有諸多可委由助理處理之事務如外出至稅捐處、地政事務所送件等事(此部分即屬勞動能力減損之損失，詳如後述)，且伊於98年度執行業務，所得5萬5,913元，有稅務電子閘門附卷可按(見本院卷㈡第315頁)，而鄭嘉華於本院前期出庭期間坐輪椅，嗣可持拐杖(見本院卷㈡第327頁背面)，被上訴人主張伊於三年間現狀均無法執行代書業務，尚非可採。則鄭嘉華於96年9月11日至97年1月25日、97年5月13至28日、98年5月20起至同年月29日止，共計住院日數為163日已如前述，此部分期間無法工作，其餘期間為減少勞動能力，則減損勞動能力為第9級比例為33.33％，已如前述，應依此計算。
⒌則鄭嘉華月薪為5萬2,750元，96年9月11日至99年9月10日三年損失分述如下：
⑴住院期間163日，損失28萬6,554元(計算式52750÷30×163)。
⑵另97年1月26日至98年2月10日止(扣除97年5月13日至28日計
16日)第1年(不扣除 霍夫曼 係數)薪資損失為21萬0,979元(52750×12×33.33％)⑶98年2月11日至99年2月20日止(扣除98年5月20日至同年月29
日計10日)第2年(依霍夫曼係數扣除)薪資損失為20萬0,932元(52750×12×0.00000000×33.33％)⑷99年2月21日至99年9月10日止(計202日為0.5534年)薪資損
失為10萬6,141元。(52750×12×0.5534×(1.00000000-0.00000000)×33.33％)⑸鄭嘉華同意扣除98年度薪資收入5萬5,913元。(見本院卷㈡
327、315頁)⑹則伊得請求金額為74萬8,693元。(000000＋210979＋200932
＋000000-00000)㈤慰撫金部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。而數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。再按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184條第1項前段、第185條第1項、第195條第1項分別定有明文。查賴煜霖過失不法侵害鄭嘉華身體，伊精神上受有痛苦，賴世廣、黃淑華二人為其父母，從而，鄭嘉華各依上開規定請求賴煜霖等三人應連帶賠償慰撫金，即屬有據。
⒉次按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害
之程度及其他各種情形核定相當之數額，其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。查鄭嘉華受有系爭傷害需住院開刀治療，迄今已進行14次之大小手術等情，有照片在卷可稽（見原審卷㈠第179頁），伊精神上受有痛苦甚鉅至明。
⒊又鄭嘉華原任職於代書事務所，領有臺北縣政府核發之臺北
縣地政士開業執照（見原審院卷㈠第57-58頁），月薪5萬餘元，於事故發生時正值適婚年齡，本預計於96年底與其男友完婚，適逢此變故，尚須面對漫長之治療、手術及復健過程，且100年5月5日最近一次門診紀錄，其骨折處尚未癒合，足踝關節處於馬蹄足，蹠曲介於45度至65度，有三軍總醫院0000000號函可按(見本院卷㈡第226頁)；而賴煜霖國中畢業，於事故發生時尚未成年，甫經原任職公司資遣，於本院審理中雖曾短暫有工作，嗣仍遭解雇。賴世廣現雖無工作，惟據其自 陳長年 在大陸經商，且每月尚有20餘萬元租金收入，並有汽車1輛及房屋、土地等數筆不動產，加計2筆投資後，其財產總額為21,405,550元(97年度亦有19,375,190元)，另黃淑華於96、97年度收入有611,802元，有鄭嘉華及賴世廣之稅務電子閘門財產所得調件明細表、賴世廣之94、95年度綜合所得稅結算申報表及財產歸屬資料清單、土地登記謄本、97年度稅務電子閘門財產所得調件明細表（分見原審卷㈠第72-76頁、第82-106頁(本院卷㈠第112至135頁）在卷足徵。本院審酌上開兩造之年齡、教育程度、社會地位、資力、鄭嘉華受傷之程度及兩造之財產總歸戶資料等情形，認鄭嘉華請求精神慰撫金100萬元，應屬有據，逾此部分之請求，應不足採。
㈥綜上所述，本見鄭嘉華本件共計受有261萬4,050元之損害（
計算式：機車維修費用5,950+醫療輔助器材7,400+清潔傷口用品13,744+醫療自費547,763+救護車1,000+看護費用289,500+減少勞動能力損失748,693+慰撫金1,000,000＝2,614,050）。
九、又按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。強制汽車責任保險法第32條定有明文。本件鄭嘉華既自陳已領取強制汽車責任險保險金20萬元，且為所不爭執，故依前開規定，自應於應賠償之總額中扣除20萬元，則本件鄭嘉華得請求賴煜霖等三人連帶賠償之金額應為2,414,050元（2,614,050-200,000＝2,414,050）。
十、綜上所述，賴煜霖不法侵害鄭嘉華之身體致受傷，且於行為時據有識別能力，賴世廣及黃淑華，於系爭事故發生時既為鄭嘉華之法定代理人，自應負連帶賠償責任。鄭嘉華爰依民法第184條、第191條之2、第187條第1項侵權行為之法律關係提起本件訴訟，並主張賴煜霖等三人應負連帶賠償責任，請求連帶給付2,414,050元之損害賠償金，及自97年8月25日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。鄭嘉華上訴請求賴煜霖等三人再連帶給付部分，非有理由，原判決為伊敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就超過上開應准許部分為賴煜霖等三人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於上開應准許部分，原審判命賴煜霖等三人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要。賴煜霖等三人雖聲請傳訊證人賈孟婕，惟此部分已臻明確並無必要(見理由七之㈤)，故無訊問之必要，附此敘明。
、據上論結，本件賴煜霖等三人上訴為一部有理由，一部無理由，鄭嘉華上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條但書，判決如主文。
中華民國100年12月6日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官鍾任賜法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月6日
書記官鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。