臺灣高等法院100年度侵上訴字第132號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第132號刑事判決

裁判日期：民國100年12月06日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第132號上訴人即被告江00選任辯護人 林月雪 律師
江鶴鵬 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1363號，中華民國100年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第27118號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江00對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年陸月。
理由
一、江00與A女（警卷代號00000000號，民國00年0月生，真實姓名、詳細年籍詳卷）之母親B女（警卷代號00000000A，真實姓名詳卷）係同居男女朋友關係，與A女、B女、其與B女所生之幼子均同住於臺北縣三重市○○路住處（詳細住址詳卷，江00嗣於97年5月間搬離），有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係。被告於民國97年4月30日（星期三）下午休假在家時，因B女尚在外工作，只有僅上課半天之
A女在家照顧年僅2歲之弟弟，見A女與弟弟在房間玩耍，明知A女甫11歲餘，竟基於強制猥褻之犯意，刻意坐在A女身旁，將手伸入A女衣服內，撫摸A女背部及胸部，A女因而受到驚嚇，隨即撥開被告的手，並以欲睡覺休息為藉口而逃離被告身邊，到床上側躺佯裝睡覺，惟被告竟接續上開犯意，躺在A女身旁，自後方抱住A女，並以其下體來回碰觸
A女臀部，A女欲推開被告起身離開，被告仍以其手臂抱住
A女阻止其離開，A女再藉稱欲到書房寫功課，並使勁推開被告，被告始為罷手，隨後交付新臺幣500元予A女，交代
A女勿將此事告訴其母B女；2、3日後，A女將上情告知
B女，且A女之行為、態度異於以往，B女並與江00有諸多意見不合，經B女要求，江00乃於97年5月間遷出上址。嗣B女於98年9月10日報警究辦，查悉上情。
二、案經B女訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性（最高法院76年台上字第6679號判例意旨可參），本件起訴書關於被告猥褻被害人A女之地點、被害人人別、犯罪態樣等，均一一明白記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，且起訴書所載之被告犯罪態樣僅發生一次，如後所述，故縱令起訴書、原判決對犯罪日期僅有約略記載而未明確認定為何「日」，亦無礙於犯罪同一性之辨別。又起訴事實與判決事實，其社會事實相同，雖犯罪之時間、處所、方法有所差異，仍無礙於事實之同一性之認定，法院可本於調查證據所得，於無礙於同一性之範圍內，逕為犯罪事實之認定。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；此所稱「顯有不可信之情況」，係指關於檢察官取供程序明顯違背程序規定、超乎正常期待而無可信任者而言，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述等，作為判斷之依據，亦即自偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況。經查，證人B女於偵查中以證人身分為證時，業經供前具結（見偵查卷第32頁），另證人A女出生於86年2月間，於98年10月22日以證人身分向檢察官陳述時，為未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其等具結，而其等向檢察官所為之陳述，自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人A女、B女於偵查中經具結之證述部分，均有證據能力，被告及其辯護人主張該等偵訊時之陳述無證據能力，惟未提出本件有何顯不可信之情形，所辯自不足採。又按，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。刑事訴訟法第248條第1項前段雖有：「如被告在場者，被告得親自詰問。」之規定，然而偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用（最高法院96年度台上字第4064號判決意旨參照），被告江00及其辯護人以證人A女、B女於偵查中未經交互詰問，主張其等偵訊時之證述無證據能力，尚有誤會。
三、被告及其辯護人於本院準備程序主張內政部警政署刑事警察局99年12月16日刑鑑字第0990175974號鑑定書及所附測謊鑑定資料表、說明書、圖譜分析量化表、測試具結書、鑑定人資歷表、測謊圖譜等，均欠缺形式要件而無證據能力。惟按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生諸如憂慮、緊張、恐懼、不安等內部微妙心理變化現象，該內部之心理變化導致身體外部例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等之生理狀況亦隨之變化，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，故由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，惟測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，須再藉由測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第20
8條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⒈經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⒉測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⒊測謊儀器品質良好且運作正常。⒋受測人身心及意識狀態正常。⒌測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件者，即賦予實質之價值判斷；倘被告就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷，最高法院迭著有92年度台上字第2282號、94年度台上字第123號、第1753號、89年度台上字第2010號、88年度台上字第5038號、第2936號、87年度台上字第3928號等判決要旨可資參照。查被告江00經原審囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，排定於99年12月14日實施，測謊鑑定人 黃孟隆 任職內政部刑事警察局鑑識科測謊組，係中央警察大學刑事警察研究所畢業，其學歷與鑑識、測謊研究相關，並接受包括美國喬治亞州阿根布萊特測謊學校結業、美國國際測謊學校進階訓練等訓練，從事測謊鑑定工作已12年，鑑測人數超過800人，具良好之測謊專業訓練與相當經驗，為適格之測謊鑑定人，其於實施測謊前，已對被告告知權利、得拒絕受測，經被告自陳於測謊前睡眠正常，施測時身體狀況良好，出於自由意志同意接受測謊儀器測試並簽具測試具結書，而測試時環境良好，無不當外力干擾，測試儀器運作正常，測謊鑑定人於測前會談已對被告告知儀器特徵屬性及測謊原理後，以熟悉測試法檢測被告生理圖譜，反應情形正常，並讓被告熟悉測試流程等情，有前揭鑑定書及所附測謊鑑定資料表、說明書、圖譜分析量化表、測試具結書、鑑定人資歷表、測謊圖譜、內政部警政署刑事警察局100年7月15日刑鑑字第1000089868號函等在卷可參（見原審卷第34至38頁、本院卷第37頁）；是被告受測當時之身心狀況並無不正常之情形，該測謊鑑定係出於其任意性所為，鑑定過程遵循標準程序，測試時環境良好，無不當外力干擾，測試儀器運作正常，由鑑定人運用熟悉測試法檢測被告生理圖譜反應情形正常，並讓被告熟悉測試流程後，再以修正一般問題法測試，經採數據分析法比對後，由鑑定人依其專業判讀圖譜，從而，前述測謊鑑定書之形式已符合測謊基本程式要件，仍具證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查其餘本件下列所用於證明被告江00犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第56至57頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認於97年4月間與A女、B女等人同住至97年5月間遷離，且知悉A女為未滿14之人等事實，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：A女指稱受伊猥褻2次（僅第
2次猥褻犯行被提起告訴），然A女對於第1次遭猥褻之時間、撫摸身上何部位，供述不一；又與2次猥褻間相隔時間，先稱幾個禮拜，後稱1星期，對第2次猥褻之經過、事後伊給500元時係暗示或明示告知莫告訴B女等，亦皆供述不一，況A女每星期三、五下午皆放假在家，為何B女得知A女遭猥褻後，僅要A女星期三下午去外婆家，星期五則無；另B女對於A女如何告知第2次遭伊猥褻經過、第2次案發時點、為何拖至98年9月10日方提告等，均供述不一；另關於A女第1次遭伊猥褻有無告知B女、第2次發生後隔多久才告知B女等，A女、B女二人供述不一致；而B女於臺灣板橋地方法院98年度監字第51號監護權訴訟案件中，於98年
5月18日提出之理由即記載A女遭被告猥褻一事，非如B女所稱，係待上開訴訟勝訴後始提出。伊工作係按日計酬，日薪1700元，據伊97年度扣繳憑單所載，薪資所得為52萬1550元，則伊於97年度工作日有306天，加上1年星期日52天，共計358天，則僅餘之7天伊如何對A女為2次猥褻行為；另伊工作地在花蓮等外縣市，請半天假之時間，無法於三重及工地之間來回；除B女證言外，無其他證據佐證伊有於星期三請假回家；另本件測謊鑑定報告有未列出控制問題、未給被告測後晤談機會、圖譜未標記清楚等瑕疵，且測謊之正確率至今仍無法達百分之百，無證據能力；伊在測謊鑑定中呈現說謊反應，係因當時心情緊張所致；而伊於97年3月間之星期三皆未休假；97年4月16日、23日之二次星期三，伊有休假，但係在負責訓練其賽鴿之友人 黃仕霖 處，約中午方離去，又97年4月23日下午2、3時起至5時，伊與友人 曾麗嘉 在鶯歌看賽鴿，業據證人黃仕霖、曾麗嘉、 吳金衛 證述明確，及有大新莊賽鴿聯合會之紀錄可憑，伊有不在場證明等語。
二、經查：
（一）上開事實，業據證人即被害人A女於偵查中證稱：被告為伊母親之男友，伊稱呼被告為叔叔，伊等住在一起，97年
3、4月間伊就讀5年級，每週三讀半天，下課後直接回家，97年3、4月間某週三，當時伊在房間照顧弟弟，被告當天未上班，被告開門進來先跟弟弟玩，伊也坐在地板跟弟弟玩，被告突然起身坐到伊後面，將手伸進伊衣服摸伊背部一下，伊有嚇到，然後被告一直摸到伊胸部，伊就將被告手撥開，藉口要睡覺，就到床上側躺，被告也跟著上床，躺在伊背後，突然抱住伊肚子，一直以其生殖器去碰伊屁股，被告是故意的，上下一直動身體，大約1分鐘，伊要起來時，被告一直抱著伊肚子不讓伊起來，是伊用力將被告推開，藉口說要去書房寫功課，被告過了一下子才到書房拿500元給伊，伊怕若不收，被告以後會對伊如何，就收下來，被告說不能告訴B女等語（見偵查卷第32至36頁）；嗣於原審審理中亦證稱：伊在偵查中關於被告為之陳述實在，當時伊在地上跟弟弟玩玩具，被告進房間到伊背後，手伸進伊衣服摸伊背部，一直摸，摸伊的胸部，伊趕快用力把被告推開，就說累了，到床上休息，想說被告這樣就會停止，後來被告過來躺到伊後面，用重要部位碰伊屁股那邊，伊就嚇到，伊跟被告說要去讀書了，過了幾秒，被告也跟著出來，就拿錢給伊，好像在暗示伊不要跟媽媽講，此是第2次發生；被告平日對待其普通，沒有打過伊，甚少罵伊，伊對待被告就像對待媽媽一樣普通，案發前對被告並無特別之好惡等語；並於被告詰問其為何要如此說、不可以冤枉被告時，堅稱：伊所言都是實話，沒有冤枉被告，並無被指導要設詞構陷被告之事等語（見原審卷第62至65頁）。是依A女於偵、審中所證，除摸
A女之背部及胸部外，並以其下體來回碰觸A女臀部，先後所述大致相符。至被害人A女於偵查中雖亦提及：97年
3、4月間另有一個週三下午，被告未上班，亦於住處房間內，趁伊在床上休息時，將手伸進伊衣服摸伊背部2、
3分鐘，事後並給伊200元，此與前述行為相隔1星期等語，及於原審審理中證稱：被告於前揭被訴行為大約1個禮拜前，亦有摸伊背部之行為等語，均述及被告於前開被訴行為前，另有1次撫摸被害人A女背部之行為，然被害人A女所述該部分，其行為態樣（僅摸背部）、被告所給予之金錢數額（200元），均與起本件訴事實所載不同，足以辨明其社會事實非屬同一，非為起訴事實所指犯行，亦未經提起公訴，附此說明。
（二）又被害人A女於案發後將此事告知其母之經過：
1.經A女於偵查中證稱：伊在仍與被告同住之期間，即將此事告知其母B女，B女說以後週三下午若被告在家，就叫伊到外婆家照顧弟弟，伊共告知B女此事兩次，一次是與
B女出去時，一次是在家裡，伊等後來決定事情不要告訴別人等語（見偵查卷第34至36頁）；及於原審審理中證稱：距案發大約2、3天，伊有向其母大致敘述其母不在時，被告碰伊之事，第1次講時，媽媽不太相信，覺得伊是不是討厭被告，過幾天媽媽就說若家中只有被告，去找阿嬤，不要跟被告在一起，過了幾天以後，伊覺得不想再如此，哭了，媽媽才相信，並要被告搬出去等語（見原審卷第62頁反面至63頁）。
2.證人即告訴人B女亦於偵查中證述：因後來A女一直說被告壞話，某日A女突然告知此事，伊即責罵A女為何不早說，A女說之前告知時，因伊在忙，沒有注意到，伊當天即要A女將經過告知伊，之後伊告知A女若想要告被告，可將事情公開，若不想告的話，就不能告訴任何人，後來伊等決定不將此事告訴任何人；迄至98年9月，因A女補習班老師及班導師向伊反應A女的情緒及態度均有改變，有時不講話，問問題也不回答，後來伊與老闆聊天時，有聊到被告對A女做不好的事，老闆說伊有義務讓A女的生父知道，伊即告知A女的生父，A女的生父就打電話給被告，並來帶伊到警局報案等語（見偵查卷第35至36頁）。
及於原審審理中證稱：伊週三下午要去幫人做打掃，有一天A女突然問伊為何不將被告趕出去，伊稱已與被告育有一子，除非A女說出不讓被告留下之理由，A女即告知上情，伊並要A女表演給伊看，因伊擔心是否A女將被告之關心誤解為猥褻，故再三確定，伊問A女是否要幫A女爭取公平，A女搖頭，伊表示此事很丟臉，且認為告不成又會成為話柄，故沒有將事情講出來；後因伊需要被告的證件辦低收入戶，遭被告刁難，伊向律師訴苦並說出此事，伊是在法院第一次將監護權判給伊之後，才去提告，並非以前就告等語（見原審卷第66至68頁）。
3.是被害人A女於本件案發後，並無訴追被告之意，僅將其困擾告知其母B女，盼勿與被告同住一處；參以被害人A女於偵查中對B女當庭所述曾聽聞其表示被告在其洗澡時開浴室的門一節，陳稱：伊未發現，亦未告訴過B女等語（見偵查卷第36頁），足見被害人A女僅陳述所曾經歷之事，並未故為不利於被告之陳述。另告訴人B女於聽聞其女表示曾遭被告侵害之情後，亦不欲張揚，且未對被告提出告訴，僅因與被告間另有經濟、相處上之其他問題，故與被告分居。其後告訴人B女於監護權訴訟中，縱曾以書面述及被告想性侵其與前夫所生女兒等語，仍未見追究被告責任之意；後因被害人A女情緒仍受此事影響，及告訴人B女欲辦理低收入戶等事宜未得被告配合等情，告訴人
B女尋求其老闆、律師等人之意見，始因其等建議、被害人A女生父之介入，而提出本件告訴。此經告訴人B女陳報：本件於97年4月間案發後，伊於97年5月間已將被告趕離住處，因不欲女兒遭受二度傷害，本想息事寧人，未提出告訴，惟被害人之父親於98年9月間知悉此事，帶一群人北上至被告宿舍找被告談判，驚動鄰居、同事報警，
A女之父向警供出來意，警方因而通知伊到案說明，伊不得已而說出此事，伊女兒亦被叫去做筆錄等情（見本院卷第80頁反面、166頁），與告訴人B女實係遲至案發約1年半後始製作警詢筆錄之情節相符，已見告訴人B女確係因警方查明原委而不得已將本事供出。又查，告訴人B女提出告訴之日期為98年9月10日，有新北市政府警察局三重分局永福派出所受理刑事案件報案三聯單在卷可佐（見偵查卷第21頁），係在告訴人B女與被告之監護權訴訟一審勝訴之後，此時間點亦經被告於原審審理中供稱：報案時間是在伊監護權訴訟上訴期間等語（見原審卷第69頁反面），並有上開民事裁定影本1份在卷可參（見偵查卷第28至29頁，裁定日期為98年7月9日），足見二者無必然相關，被告指告訴人B女係為監護權涉訟而杜撰構陷，並不可採。
（三）被告之犯罪時間為97年4月30日，有下列證據可證：
1.參諸被害人A女前揭證詞，本件經起訴者，為97年3、4月間，被告利用週三休假，且其因讀半天而下午在家之時間對其侵害，且此之前，被告另有一次亦於週三休假之下午摸其背部之行為；而被告於97年間係於大昌展業有限公司（以下簡稱大昌公司）工作，其於97年3、4月間之休假日適逢週三者，僅4月16、23、30日等三天，有被告之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本1份、大昌公司100年7月21日（）大昌字第002號函及所附被告個人出工紀錄表等在卷可憑（見本院卷第23、41至42頁），故被告本件被訴猥褻被害人A女之時間，既為被告第2次利用97年3、4月間休假在家之週三下午所為，應非於上開被告休假之第一個週三即97年4月16日發生。再參以證人黃仕霖於本院審理中證稱：被告只有2隻鴿子，而參加鴿子比賽最少要15隻鴿子，故被告將鴿子寄在伊位於新北市○○區○○路1段45巷2弄5號4樓之鴿舍，北海競翔總會2008年春季比賽第一關是97年4月16日、第三關97年4月23日，被告於97年4月16日早上8點到達伊處等鴿子，約中午12點半吃完飯離開後，伊當日未再看到被告；98年4月23日被告亦有到伊鴿舍去等鴿子，該日被告的鴿子沒有飛回來，約1點多比賽完被告才離開等語（見本院卷第131至13
4頁）；及證人吳金衛於本院審理中證稱：97年4月23日下午有與被告見面，當日鴿子比賽完，被告下午2點前在伊住處樓下等伊，正好鴿會派人要驗鴿子， 伊拜託 被告與伊妻曾麗嘉去鴿會看成績單，伊5點多回來，被告晚上在伊家吃飯，大約7點左右離開等語（見本院卷第134至13
5頁），另證人曾麗嘉亦於本院審理中證稱：當日賽鴿，鴿會要至伊住處樓上驗鴿，伊先生上班沒有空，伊不會抓鴿子，被告來幫忙，驗鴿不到1分鐘，之後被告跟伊去鴿會約1個多小時，4點多離開，被告晚上吃完飯約7點多左右離開等語（見本院卷第135至136頁），則被告於上開休假之第二個週三即97年4月23日既未在其住處，故被告本件被訴猥褻A女之時間，應係發生於上開休假之第二個週三即97年4月30日之下午。
2.至被害人A女前揭所述遭被告第1次摸背部之時間，則為97年4月16日下午，然經參以證人黃仕霖前揭所證：其於97年4月16日約中午12點半被告吃完飯離開後，當日即未再看到被告等情，尚不足為被告於97年4月16日下午之不在場證明。
3.被告雖辯稱被害人A女對2次猥褻行為相隔時間，先稱幾個禮拜，後稱1星期等語；然查，對於猝發事件，倘未即時刻意查註、記憶日期，於若干時日後，僅能陳述該發生時間之特殊情狀（如：因週三讀半天而在家、被告沒有上班等），為一般人記憶之常態；況A女年紀甚幼，並無因應此等侵害之知識或經驗，其因此事而心理受創，然思及被告為其母之同居人、其弟之父親，其復曾於事後收取被告之金錢，當存有諸多無法面對之處境，並經與其母共同決定不予揭露，其不願刻意記憶，亦可想像，實無可能要求被害人A女於經過約一年半時間之偵、審程序中，仍對發生日期及其間隔陳述歷歷，毫無差錯。且被害人A女於偵查中為證時，確係回答97年3、4月左右，該偵查筆錄之記載與錄音內容相符，亦經本院於審理中勘驗在卷（見本院卷第162頁）；嗣於原審審理中，被害人A女則係對所詢97年3月間是否發生何事而為回答，該日期區間係發問人之用語，並非被害人A女之主動陳述，或特定指明97年3月之時間。再參以告訴人B女所述：因警方通知伊到案說明，伊女兒亦被叫去做筆錄，伊等心理沒有準備，被問到案發時間，因憶及當時穿短袖，故陳述在3、4月等情（見本院卷第80頁反面），是縱被害人A女之證詞對於時間之陳述稍有出入，亦極其近接，實與常情無違，尚難以之採為對被告有利之認定。
4.被告另辯稱：其工作地在花蓮等外縣市，請半天假之時間，亦無法於三重住處及工地之間來回等語。然查，其於97年4月16日之前1日即97年4月15日雖在金門免稅商店工作，然97年4月16日之次1日即97年4月17日及其後數日，均係在士林電機工作，而97年4月30日前數日亦同係休假中，均有前揭大昌公司提供之出工紀錄表可憑，是被告於97年4月16日應已返回住處，並經被告陳報在卷（見本院卷第113頁反面），另其於97年4月30日並無因工作往返外縣市工地之情形甚明。被告又以其伊97年度工作306天，加上星期日52天，共計358天，僅餘7天，如何對A女為2次猥褻行為等語為辯，然參諸上開工作紀錄表，被告於星期日並未休假，故其所稱之工作日已有包含星期日，且其於97年3、4月間即已休假11個全天、2個半天，亦超過所稱之7天；況其一年扣除工作日、星期日後之日數為何，與其是否有猥褻之犯行，並不相關。
（四）另原審於審理中徵得被告之同意，囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，被告於99年12月14日接受測謊，經該局人員以熟悉測試法、區域比對法對被告實施測謊，被告對所詢「有無摸Ａ女的胸部」、「有無於97年3、4月，摸Ａ女的胸部」、「有無用陰莖去觸碰A女的屁股」等問題，所為「沒有」之回答，呈不實反應等情，有該局99年12月16日刑鑑字第099175974號鑑定書及所附鑑定說明書可稽（見原審卷第34、35頁），參以被告本件被訴行為態樣所包括撫摸A女胸部及以下體碰觸被害人A女之臀部，與被害人A女所述被告於該行為前之另1次行為僅有撫摸其背部，截然可分，故該鑑定結果與被害人A女指訴本件受被告猥褻之情節相符。被告雖執前詞置辯，但測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，常不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊儀器本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。本件鑑定人黃孟隆為適格之鑑定人員，已如前述，鑑定過程為於當日下午
2時47分至4時6分進行測前晤談，被告於測前會談即否認摸A女胸部、以陰莖碰觸A女屁股；又經Polygraph儀器以熟悉測試法（TheAcquaintanceTest，ACT），先檢測被告之圖譜生理反應，情形正常，且讓被告熟悉測試流程，是被告於施測前，已完全了解將被施測之問題及其流程，經其生理反應亦經檢測正常。其後於4時6分至29分，方以區域比對法（TheZoneComparisonTechnique，ZCT）進行測試，於4時29分至5時44分間，則為測後晤談等情，有前揭測謊鑑定資料表、說明書可參，上開方法已排除被告心情緊張因素對鑑定結果之影響，被告此部分之辯解，無足為採。
（五）被告及其辯護人雖於本院準備程序提出傳喚證人大昌公司工頭 蘇春鄉 、大昌公司負責人，以證明其出工日期，及傳喚測謊鑑定人、對Ｂ女、Ａ女進行測謊等調查證據之請求，嗣均經捨棄（見本院卷第79頁反面、96頁）。另請求調閱被告所使用之0000000000號電話於97年3、4月間通聯紀錄部分，經本院函請中華電信股份有限公司於電信系統中查找，亦經該公司先後函覆：行動電話通聯紀錄僅保存
6個月，上開通聯紀錄已於保存期限，且該公司電信紀錄均按時刪除，不另保留存檔，上開通聯紀錄確實未有保存等情（見本院卷第129、145頁反面），故已無法查得，附此說明。綜上，本件事證已臻明確，被告所辯各節，顯屬事後卸責之詞，均不足採，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、查被害人A女出生於86年2月間，此有其年籍資料彌封在卷可參，其於遭被告為上開強制猥褻行為時，仍為未滿14歲之人，而被告確知A女之年紀，亦據其供承在卷，另被告行為時，尚與被害人A女同住一處，有家庭暴力防治法第3條第
2款所定家屬間之家庭成員關係。故核被告所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪，且為家庭暴力罪。又刑法第224條之1業已對被害者之年齡有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法（於100年11月30日經總統令將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；並修正全文，公布之）第112條第1項但書規定，無庸再為加重，附此敘明。
四、原審據以論科，固非無見，然查，被告本件對被害人A女為侵害之時間為97年4月30日（星期三）下午，已如前述，原判決認係於97年3月間之某週三下午發生，尚有未洽。被告不服原判決，執前開各辯詞提起上訴，否認犯罪，然查，本院認定被告強制猥褻幼女之犯行，已列舉其事證並說明如前，被告執上開各詞否認犯行，均不可採，其上訴為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與B女及其子女同住，且另生有一子，則A女與其女兒無異，其明知A女僅為11歲餘之國小學生，正值身心發育期間，竟違反A女意願而為猥褻行為，殘害幼苗，影響A女身心之健全發展，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害即犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第224條之1，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國100年12月6日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國100年12月6日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。