裁判字號：臺灣臺中地方法院90年易字第328號刑事判決
裁判日期：民國90年02月21日
裁判案由：違反陸海空軍刑法
臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度易字第三二八號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反陸海空軍刑法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一七０九二號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○為陸軍第十軍團七四通信兵群區域一營節點二連一兵（民國八十八年五月三日入伍、義務役），於八十九年六月五日十八時許，自臺灣駐地休假離營，應於同年月七日二十一時前返營銷假。詎其竟逾假未歸，無故離去職務，潛逃在外，過六日。迄八十九年六月二十四日十時許，為警在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號前查獲，因認被告涉犯陸海空軍刑法第九十三條第三款之逃亡罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按陸海空軍刑法於陸海空軍軍人之犯罪者，適用之；陸海空軍現役人員、召集中之在鄉軍人，及非依召集而在部隊服軍人勤務或履行服役義務之在鄉軍人，均為陸海空軍軍人；另左列各款之人視同陸海空軍軍人：一、陸海空軍所屬之學員、學生。二、陸海空軍軍佐、軍屬。三、地方警備隊之官長、士兵；稱在鄉軍人者，謂在現役以外之兵役者及退役之准尉以上之官長，陸海空軍刑法第一條第一項、第五條、第六條、第七條分別定有明文。再按常備兵現役在營期間，經通緝、羈押，或經觀察勒戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者，停服現役，稱為停役，前項停役原因消滅時，回復現役，稱為回役；常備兵在現役期間停役或退伍為後備役者，為後備軍人，應受後備管理；另後備軍人及補充兵應下列召集：二、臨時召集：平時為現役補缺、停役原因消滅回役，戰時為人員補充或在軍事警備上有需要時實施，八十九年二月二日修正公布之兵役法（下稱修正後兵役法）第二十條第一項第三款、第二項、第二十七條第二款及第三十七條第二款亦分別規定甚明。是以常備兵於現役期間，因羈押停役轉為後備軍人，其於停役原因消滅後，須經臨時召集程序辦理回役，始得回復現役軍人身分。本件公訴人認被告涉犯陸海空軍刑法第九十三條第三款之逃亡罪嫌，無非以右揭犯罪事實，業據被告在國防部北部地方軍事法院檢察署偵查中自白不諱，核與證人 謝英健 即被告同連服役同袍證稱之情節相符，並有該連連長 黃文雄 約談該連班長 蔡旻錫 、下士 周開泰 、 簡順傑 、 賴豪偉 、 吳三民 、 詹銘華 之紀錄及部隊離營通報一紙附卷可稽，被告上開自白核與事實相符，為其主要論據。
三、訊之被告固不諱言自八十八年五月三日入伍，原為陸軍第十軍團七四通信兵群區域一營節點二連一兵，於八十九年六月五日十八時起休假離營後，未依規定於同年月七日二十一時銷假，逾假未歸超過六日等情，惟否認有何違反陸海空軍刑法之犯行，辯稱：伊曾因犯逃亡罪，於八十九年一月一日為國防部北部地方軍事法院羈押，並於八十九年二月十一日因緩刑開釋，撤銷羈押，且迄未依修正後兵役法規定經臨時召集程序辦理回役，是伊業已喪失現役軍人身分，自不得依陸海空軍刑法處罰等語。經查，被告曾因犯陸海空軍刑法第九十三條第三款逃亡罪，經國防部北部地方軍事法院於八十九年一月一日十七時予以羈押，嗣該法院於八十九年二月十一日判處被告有期徒刑八月，緩刑二年，並撤銷羈押，將被告於八十九年二月十一日責付開釋，此有國防部北部地方軍事法院八十九年二月十四日（八九）法信字第二三三號開釋通報及該法院判決（均影本）各一件在卷足憑，則被告依據修正後兵役法第二十條第一項第三款規定，業已停役。次查，被告於上開案件經前述軍事法院判決緩刑並予開釋後，未依修正後兵役法第三十七條第二款規定，以臨時召集程序辦理回役，此有國防部中部地方軍事法院檢察署中華民國八十九年八月十六日（八九） 善智 字第六五七號函影本一件附卷可稽，是以被告自八十九年一月一日遭羈押停役後，迄未辦理回役，依據修正後兵役法第二十七條第二款之規定，其應屬後備軍人，並非陸海空軍刑法第五條、第六條、第七條所規定之陸海空軍軍人，則依同法第二條第一項規定，即不得適用陸海空軍刑法予以處罰。至於刑法第一百六十一條第一項所規定之脫逃罪，係以依法逮捕、拘禁之人脫逃，為其構成要件，本件被告既非於依法於逮捕、拘禁中脫逃，與該條文之構成要件不同，本院亦無從變更公訴人所引用之起訴法條逕予審判，附此敘明。
綜上所述，本件被告於八十九年一月一日已因羈押而停役，於同年二月十一日獲釋後，並未依修正後兵役法規定經臨時召集程序辦理回役，是被告並非陸海空軍刑法規定之陸海空軍軍人，自不得依陸海空軍刑法之規定對其處以刑罰，本件被告之行為係屬不罰，應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十年二月二十一日
臺灣臺中地方法院刑事第一庭法官鍾啟煒右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十年二月二十三日