臺灣高等法院91年度上字第822號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上字第822號民事判決

裁判日期：民國92年05月21日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第八二二號
上訴人興聯營造有限公司法定代理人 林文欽 訴訟代理人 王永春 律師被上訴人卓氏企業股份有限公司法定代理人 卓枝安 訴訟代理人 林志嵩 律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十六日台灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第二六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人前承攬上訴人所承包之台塑石化股份有限公司（以下簡稱台塑公司）
麥寮六輕廠油槽區區防溢堤護坡及植生綠化工程（以下簡稱系爭工程），數量為五萬六千六百六十二平方公尺（實際數量以現場經雙方會同實際丈量數量為準），單價每平方公尺新臺幣（下同）一七０元，工程總價九百六十三萬二千五四十元（未稅），由被上訴人以享有專利權之蜂巢不織布格床之工法施工，系爭工程合約書第十一條付款辦法規定，每個月至少計價一次，上訴人應於取得台塑公司估驗款後三日內，扣除每次計價百分之十之保留款後，將其餘百分之九十工程款匯入被上訴人指定之銀行帳戶或開立即期支票支付，被上訴人均依約施作，惟上訴人除給付第一期款及第二期款以外，於被上訴人請領第三期款時，藉故拖欠並佯稱未取得台塑公司工程款，迄今尚積欠被上訴人第三期工程款二百三十四萬二千五百四十二元（即原工程款二百六十萬二千八百二十四元扣除百分之十保留款），幾經催討，上訴人仍藉詞推托，㈡八十七年六月二日台塑公司已給付上訴人第四期工程款，累計金額計一千四百
八十萬五千元，算至第四期為止，上訴人應付被上訴人之工程款即為一千四百十二萬四千七百八十七元，扣除已付工程款五百七十六萬四千五百元，尚應給付之金額為八百三十六萬零二百八十七元（14,124,787-5,764,500=8,360,287）。上訴人佯稱因被上訴人拒不進場維護，以致支出寬聯建築工程企業有限公司（以下簡稱寬聯公司）三百四十五萬九千八百零三元（不實在，上訴人與被上訴人簽約，進場等履約事項由寬聯公司指揮施工， 葉正福 為寬聯公司總經理，卻擔任上訴人之訴訟代理人，足見其二者為關係企業），退步言，被上訴人僅請求其中二百三十四萬二千五百四十二元（被上訴人保留其餘工程款請求權），縱再扣除上開給付寬聯公司款項，上訴人仍應給付被上訴人系爭款項（8,360,287-3,459,803=4,900,484）。
㈢系爭工程所用蜂巢格網為經核發專利權之工法（專利權人： 卓新民 ，為被上訴
人公司法定代理人之子），他人不能代為施工，否則即屬侵害專利權，本工程已完成驗收，可證被上訴人已依約完工。台塑公司第四期估驗款時間為八十七年六月二日，依台塑公司當期估驗資料內載「本案實際進度95％」，足證被上訴人依約完工。退步言，本工程屬繼續性供給契約，且依合約應按月逐期估驗，被上訴人於八十七年八月間向上訴人請款，上訴人迄仍拒不付款，被上訴人自得拒絕繼續進場施作，上訴人不得以被上訴人未續進場完工，拒絕給付工程款。上訴人公司在未依約給付第三期工程款之情形下，被上訴人公司仍配合施工進場施作，直到八十八年一月底，證明方法：
⒈台塑公司八十七年十一月二日舉行工程會議，兩造均有派員參加，協商本工程之進度。
⒉八十八年一月十四日被上訴人公司函知上訴人將進場施工。
⒊八十八年一月二十日被上訴人公司 吳旻穎 與上訴人公司 蕭振坤 共同確認修補位置、數量。
⒋八十八年一月二十六日被上訴人公司函，通知上訴人已於八十八年一月二十三日修補完成，其後續養護工作仍將持續進行。
⒌被上訴人公司施工日報表載有八十八年一月間被上訴人有僱工植草、補客土之修護記錄。
⒍證人 王世明 於原法院之證詞。
⒎被上訴人公司函內載：「本公司於八十七年十二月一日欲派一台灑水車至輕
油槽區灑水維護。」適足證明八十七年十二月一日遭警衛阻止，始知出入證遭撤銷，在此之前，進出廠區未受阻礙，此可由八十七年十一月二日被上訴人公司人員尚進入廠區參與會議可證。
⒏八十八年一月二十日兩造人員且會簽原證十五之修補紀錄，可證上訴人主張不實。
㈣被上訴人否認有瑕疵存在，上訴人應負舉證之責。依證人 巫新任 之證詞，足證
被上訴人公司人員卓新民、 黃致翔 確有參加八十七年十一月二日之工程會議。八十七年十一月二日被上訴人已完工（灑下種子），至於有無達成覆蓋率，屬保固問題。防溢堤因油管穿越而需重新施工屬追加工程，非被上訴人施工之瑕疵。本工程經業主台塑公司逐期估驗，一有發現瑕疵，即要求補正，八十七年七月台塑公司給付第四期估驗款，該估驗單內載工程進度已完成百分之九十五，所載瑕疵僅有堤頂有部分未整平，雜草叢生等問題，且要求必需在七月廿一日前整修完成，被上訴人已依台塑公司之指示整修完成，台塑公司始給付第四期估驗款。添㈤答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠依據系爭工程合約書第五條約定，被上訴人應將上訴人完成之砂堤及10cm石灰
石或10cm山級配層回填及夯實，並整好坡面後之後續工程，範圍包括：不織布格床材料，掛網工，不織布格床材料內客土工，客土鋤平，以及表面植生綠化工程等之給付義務（含養護一年，披覆率達85％），被上訴人對於系爭工程仍未完全履行上開給付義務，上訴人分別於八十七年十月八日，八十七年十月十二日，八十七年十二月三十一日，八十九年七月十九日以發函或寄發存証信函之方式，催告被上訴人對於前開工程進行修補及後續工作，惟被上訴人均置之不理未進行修繕，上訴人自得主張同時履行抗辯而拒絕給付工程款，況被上訴人未補正其瑕疵，致上訴人需另行發包由寬聯公司進場修補系爭工程之瑕疵而支付三百四十五萬九千八百零三元，上訴人以上開金額主張抵銷，於抵銷後，被上訴人自不得再向上訴人請求。
㈡證人葉正福與證人王世明分別為上訴人與被上訴人之下包，原判決認定證人葉
正福與上訴人有密切之利害關係，其證詞不足採信，何以證人王世明有利於被上訴人之證詞卻可為判決基礎？被上訴人曾於八十七年十二月三日發函給訴外人台塑公司，其中第十四點「‧‧‧十四、本公司於八十七年十二月一日欲派一台灑水車至輕油槽區灑水養護，至大門警衛室辦理入廠時才由警衛室人員告知興聯營造有限公司於八十七年十月七日將本公司全部工程人員之出入廠證註銷，以致本公司人員無法進場」足知被上訴人自八十七年十月七日即無法再進入台塑公司施作系爭工程，但證人王世明卻陳稱「‧‧‧自八十七年二、三月間開始，工作一年多到工作完成」依王世明證詞，施工時間至少須至八十八年以後才能完工，惟被上訴人自八十七年十月七日以後即無法再進入台塑工地，則證人王世明又如何於八十七年十月七日以後繼續施工？足證王世明之證詞不實在。
㈢被上訴人雖陳稱係因防溢堤破堤以致被上訴人之施工造成破壞，上訴人否認之
。所謂之破壞乃是指每座防溢堤總長度約四○○公尺，然穿越每座防溢堤之部分僅約四公尺，業經證人巫新任到院證述綦詳，易言之，每座防溢堤遭穿透之部分僅約四○○公尺中之四公尺，縱使有影響亦僅有百分之一左右，被上訴人陳稱係因防溢堤施作導致被上訴人所施作之工作遭破壞，不足採信。退步言之，縱使被上訴人有施作植草工程，依兩造所簽訂之契約，系爭工程被上訴人共分三期工程款，本件被上訴人請求之工程款為第三期工程款，即最後一期之工程款，被上訴人自應依約將植草工程之覆蓋率達到百分之八十五，依證人巫新任之證詞，其監工時被上訴人之植草工程覆蓋率未達百分之八十五，被上訴人並未依約將工程施作完成等語，資為抗辯。
㈣上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：被上訴人主張上訴人向台塑公司承包系爭工程後，即發包由被上訴人施作並定有承攬契約，由被上訴人以享有專利權之蜂巢不織布格床之工法施工，依照系爭工程合約書第十一條約定，每個月至少計價一次，上訴人應於取得台塑公司估驗款後三日內，扣除每次計價百分之十之保留款後，將其餘百分之九十工程款匯入被上訴人指定之銀行帳戶或開主即期支票支付，上訴人迄今僅給付第一期及第二期工程款，尚未給付第三期工程款之事實，業據被上訴人提出系爭工程合約書、前經濟部中央標準局專利權證書、台北市稅捐稽徵處內湖分處八十八年十二月二十七日北市稅內湖甲字第八八０二六五四一００號函各乙份及請領第三期款而未獲償之發票、請領第一、二期款已獲償之發票及支票各二紙為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭點之論述：上訴人以工程有瑕疵，被上訴人不進場修補，其得主張同時履行抗辯拒絕給付第三期工程款；且被上訴人未完全履行給付義務，致上訴人需另行發包由寬聯公司修補系爭工程之瑕疵而支付三百四十五萬九千八百零三元，上訴人以上開金額主張抵銷，經抵銷後，被上訴人已無工程款可得請求等語置辯。是兩造爭點在於：
被上訴人就系爭工程之施工有無瑕疵？上訴人得否主張同時履行抗辯？上訴人得否主張抵銷？經查：
㈠系爭工程合約書第十一條第二項約定，「甲方（即上訴人）於取得業主（即台
塑公司）估驗款後三日內，將工程款匯入乙方（即被上訴人）指定之銀行帳戶或開立即期支票支付」（原審卷第十頁），足認兩造約定以上訴人取得台塑公司估驗款後三日內為清償期限，是上訴人如取得台塑公司之估驗款應於三日內給付被上訴人款項。系爭工程係屬上訴人向訴外人台塑公司承包之防溢堤工程中施工細目第十五項之部分工程，台塑公司於八十七年四月八日就包括系爭工程在內之防溢堤工程進行第二期估驗，同意估驗百分之八十五，並針對系爭工程部分表示蜂巢格網鋪設中已完成百分之三十，而給付上訴人二百十萬元（含稅）；台塑公司於八十七年五月十一日就包括系爭工程在內之防溢堤工程進行第二期估驗，同意估驗百分之八十五，並針對系爭工程部分表示前六槽未完成之植草護坡工作請於六月十日完成，而給付上訴人三百十五萬元（含稅）；台塑公司於八十七年六月二日就包括系爭工程在內之防溢堤工程進行第四期估驗，同意估驗百分之九十五，而給付上訴人三百二十五萬元（含稅），此有台塑公司九十年三月五日塑化北總經字第０一０一三號函所附工程驗收估算單等資料在卷可憑（原番卷第九一頁以下），顯見至八十七年六月二日止，包括系爭工程在內之防溢堤工程，已經台塑公司估驗完成百分之九十五，且上訴人遲至八十七年七月二日（上訴人提示台塑公司票據後入帳日期）已自業主即台塑公司處取得百分之九十五之工程款（扣除保留款後），其履行期限業已屆至，上訴人自應依約於三日內給付被上訴人第三期款。
㈡系爭合約約定「數量為五萬六千六百六十二平方公尺（實際數量以現場經雙方
會同實際丈量數量為準）」（原審卷第九頁），故合約書記載之工程總價九百六十三萬二千五四十元（未稅）僅係概略之估計，被上訴人主張系爭工程採蜂巢格網有專利權之施工法，全部綠化工程均由被上訴人施工，故依照業主台塑公司給付上訴人之金額計算上訴人應付被上訴人之工程款為一千四百十二萬四千七百八十七元，本件被上訴人僅請求第三期工程款（其餘保留請求權），要堪採信（參附件）。上訴人抗辯系爭工程被上訴人共分三期工程款，本件被上訴人請求之第三期工程款，即最後一期之工程款云云，洵屬無據。則被上訴人請求第三期工程款，所應審究者厥為被上訴人有無履行請領第三期工程款時應為之給付義務？如前述，業主台塑公司已完成驗收並給付上訴人驗收工程款一百四十六萬六千七百零八元，有上訴人開發予台塑公司之統一發票影本附於原審卷第一一○頁可考，驗收款係在第六期估驗款之後，被上訴人若未完成第三期應為之工程，衡情台塑公司斷無給付上訴人該期工程款之可能。參照證人台塑公司處長 鄭丁盛 於原法院證稱「只要有作我們就先估驗，到達進度我們就付款，若有瑕疵我們就會通知補正」（原審卷第一九二頁），及證人台塑公司監工巫新任於本院證稱「我去的時候草就長出來了」（本院卷第八七頁）。足證被上訴人確已完成合約第五條之「被上訴人應將上訴人完成之砂堤及10cm石灰石或10cm山級配層回填及夯實，並整好坡面後之後續工程，範圍包括：不織布格床材料，掛網工，不織布格床材料內客土工，客土鋤平，以及表面植生綠化工程」等之給付義務，至於綠化工程之披覆率（草長得好不好），應屬合約約定之「含養護一年，披覆率達85％」保固之問題。
㈢證人巫新任雖於原審證稱：防溢堤植草部分並未完全施作完畢，我們和上訴人
簽約有保固期限，約定要符合百分之八十幾的覆蓋率，但經過我們檢查系爭工程沒有達到我們的標準等語（原審卷第三三三頁）。惟台塑公司於八十七年六月二日就系爭工程在內之防溢堤工程進行第四期估驗時，並未提及上述之瑕疵，此有前述台塑公司九十年三月五日塑化北總經字第０一０一三號函所附工程驗收估算單等資料在卷可憑（原審卷第一○二頁）；且嗣後系爭工程之工地現場發生物料管制爭議、追加工程即地下油管穿越破壞原覆土植草部分爭議，有台塑公司前開函文所附嗣後與上訴人簽定追加工程合約之相關資料可資佐證（原審卷第一二四頁以下）；再參酌兩造均派員參加之台塑公司八十七年十一月二日會議記錄記載「關於防溢堤覆土植草施作完成部分，因目前地上油管正進行施工，且均穿越防溢堤，防溢堤破壞部分修補，須等到油管十一月十五日油管配管相關工程完成後，再進行修補」（原審卷第二一九頁）；顯見系爭工程曾因其他因素造成台塑公司與兩造彼此間就修補事項發生爭議，故證人巫新任證稱防溢堤植草部分未完全施作完畢等語，究竟是否為被上訴人原先施作上有瑕疵所致，抑或其他因素而造成，即屬可疑，上訴人並未進一步舉證證明確為被上訴人原先施作上有瑕疵所造成，則上訴人主張被上訴人施作上有瑕疵，洵難採信。上訴人既無法舉證證明被上訴人確有施工上之瑕疵，則上訴人以被上訴人未完全履行給付義務，且未依期限修補瑕疵等為由，拒絕給付被上訴人第三期工程款，而主張同時履行抗辯云云，即無可採。另上訴人以被上訴人遲未修補瑕疵，上訴人需另行發包由寬聯公司進場修補系爭工程之瑕疵而支付三百四十五萬九千八百零三元而主張抵銷；因上訴人未能證明被上訴人有施工上之瑕疵，則上訴人給付予訴外人寬聯公司之款項，無從認定係因被上訴人遲未修補瑕疵所致上訴人之額外支出，是上訴人主張以上開款項抵銷，亦無可採。
㈣依附表所示，八十七年六月二日台塑公司已給付上訴人第四期工程款，累計金
額計一千四百八十萬五千元，算至第四期為止，上訴人應付被上訴人之工程款即為一千四百十二萬四千七百八十七元，扣除上訴人已付之五百七十六萬四千五百元，尚應給付之金額為八百三十六萬零二百八十七元（14,124,787-5,764,500=8,360,287），被上訴人僅請求其中二百三十四萬二千五百四十二元，上訴人自應給付之。
五、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付第三期工程款二百三十四萬二千五百四十二元及法定遲延利息為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十一日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官游婷麟法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年五月二十三日
書記官李明昇附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。