裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1303號判決
裁判日期：民國92年05月21日
裁判案由：食品衛生管理法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一三○三號
原告葛萊士生技有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 林鳳秋 律師被告臺北縣政府代表人 蘇貞昌 縣長）訴訟代理人乙○○右當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國九十一年二月一日衛署訴字第０九００００七八九五八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：
一、違章事實內容：
Ａ、緣原告公司負責人甲○○○代表該公司與廣告商訂立廣告契約，並於下列時間相繼四次刊登「U-995」產品廣告，廣告文案內容載有：「生死的選擇、癌症的新希望，世界最權威的英國抗癌研究醫學期刊AnticancerResearch肯定U-995的專利活性成分．．．U-995是癌症患者的浮木與信心」等文字。
１、民國（下同）九十年七月十日在中國時報第三十七版【行政院衛生署通報】。
２、九十年七月十日在自由時報第四十三版【台北市士林區衛生所通報】。
３、九十年七月十日在民生報焦點新聞A1版【台北縣政府衛生局通報】。
４、九十年七月十七日在聯合報第二十五版【彰化縣衛生局通報】及第二十九版【台北市北投區衛生所通報】（同一日在同一報紙不同版面刊登，仍以一次計算）。
Ｂ、且原告另於不詳時地，舉辦「U-995」產品發表會，並在會中散發之「癌症療法新突破─新生血管抑制理論，重建生命新曙光的產品─U-995發表會」之新聞稿文件，且另外對不特定之癌症病患寄發文宣單，而對U-995產品為醫療效能之宣傳。
二、查獲經過：
Ａ、原告上開刊登廣告作為經人檢附文宣資料，向行政院衛生署查詢產品療效，行政院衛生署因此先於九十年七月十六日作成衛署食字第○九○○○四七○三九號函（其副本併送被告所屬下級機關台北縣政府衛生局），檢附民眾所提供「U-995」九十年七月十日中國時報廣告乙份，及原告舉辦產品發表會所散發之「癌症療法新突破-新生血管抑制理論，重建生命新曙光的產品「
U-995」新聞稿等文件，一方面要求報社停止刊登，並將副本抄送消費者文教基金會，呼籲大眾抵制；另一方面則要求被告機關依法查處。又於九十年八月二日作成衛署食字第○九○○○四六五○四號回復查詢之民眾，指明：
「該產品非行政院衛生署許可之藥品，其宣傳單卻宣稱具有抗癌、治癌之功效，已違反衛生法規規定」。
Ｂ、此外台北市士林區衛生所、台北市北投區衛生所、台北縣政府衛生局、彰化縣衛生局亦將上情陸續通報被告所屬下級機關台北縣政府衛生局。
Ｃ、被告所屬下級機關台北縣政府衛生局因此展開調查，發現上開廣告是由原告委託廣告公司刊登並散發新聞稿與寄發文宣。
三、處罰依據及課罰之規制性內容：被告機關因此本於上開事證，認定原告上開廣告及宣傳文案，整體表現涉及醫療效能，而且該項產（食）品藉大眾傳播工具刊載廣告，其內容涉及醫療效能，易使消費者誤解其功效，違反食品衛生管理法第十九條第二項之規定（即「食品不得為醫療效能之宣傳、廣告」），因此構成違章，且違章次數為五次（四次廣告，一次宣傳），而依同法第三十二條第一項之規定，按「次」處罰，每次違章行為課處原告新台幣（下同）二十萬元之罰鍰，共計一百萬元。
四、原告不服上開課罰處分，提起訴願亦遭駁回，因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
Ａ、被告機關所為行政處分顯有不當與違誤：
１、按涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與所據以處罰之法律，必須具體明確，此有大法官會議三一三號解釋明揭「若法律就構成要件，授權以命令為補充規定者，授權內容及範圍應具體明確，然後據以發佈命令，始符合憲法二十三條之意旨」，可知，食品衛生管理法既未明訂「醫療效能」定義，若僅依主管機關「醫療效能」的解釋函，即判定為食品違規廣告，並課以行政處分，顯已違反憲法第二十三條之意旨，除有上開大法官會議三一三號解釋可參外，並為司法院釋字第三九四號及第四○二號解釋文中再次重申。
２、對於食品為醫療效能的違規廣告之處罰，依食品衛生管理法規定係「得」按次連續處罰至其停止刊播為止：
ａ、食品衛生管理法第十九條第二項規定「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」，第三十二條第一項「違反第十九條第二項規定者，處新台幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，吊銷其營業或工廠登記證照，對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。
」可見，上開規定對食品為醫療效能的違規廣告之處罰，係「得」按次連續處罰至其停止刊播為止，並無須採「一行為一罰」的立法原意。且若須「得」按次處罰時，亦有其條件，亦即必須以「未停止刊播」為前提要件。被告機關未注意法律條文原意，未予違規者改過機會，即課以按次連續處罰，實有未當。食品衛生管理法第三十二條第一項法文原意，並非觸犯同法第十九條第二項者，行政機關即必須以予以嚴厲的行政處分，作為行政管理手段。因此，法文中明定有，罰鍰的上下限；再次違反時作為得按次連續處罰至其停止刊播為止的規定。顯然，立法者原意，是給予人民有改過機會，而非一違法，即採最重課罰。因此，原處分機關未通知訴願人有違規情事，且未瞭解是否已停止刊播，相關查報的資料，以一次的處罰通知，即採按次連續累加倍數處罰，違反立法者給予違規者改過機會之立法意旨，採行苛刻的嚴格執法方式，達到行政管理目的，實有違反比例原則，及未依法行政之不當作為。
ｂ、若按行政院衛生署衛署食第0000000000號函與第0000000000號函見解，則一經查報為食品違規廣告，除極少數外，其他案件均屬為多次或多起連續行為，且若有「一行為一罰的立法原意」，則不僅是併案處罰應秉持公平原則處以倍數罰鍰，且須依法吊銷其營業或工廠登記證照。即衛生署及各地衛生局，對於違反食品衛生管理法第十九條第二項案件，依同法第三十二條第一項規定處罰時，持前開函令意旨，則違規廠商只要一次被查報，查報資料中有同一版廣告同一天不同媒體播刊播，即得面臨「一年內再次違規，得吊銷證照」與「多次違規倍數罰款」的處罰。爰此，被告機關所持理由，顯然誤解立法原意。
３、行政罰乃為維持行政上秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上義務者，所科之制裁。而行政上所謂行為定義，並無統一法規規定，自有借用刑法法理或法律一般基本原理原則。本件原告固在九十年七月十日及九十年七月十七日刊登報紙廣告，雖有不同報社報紙刊登，但行為數為何顯非以刊登報社報紙份數為據，被告機關以報紙份數五分，處以五個行為顯然有嚴重誤解法令及誤用法令之重大瑕疵。
Ｂ、此外被告機關之原處分亦違反明確性原則：
１、原處分書就課以原告公司新台幣一百萬元，究係指「登一次報紙所為之一百萬元課罰」，亦或係其於處分書事實欄所列之中國時報、聯合報、民生報、自由時報及廣告宣傳單共五次，每次二十萬元，共一百萬元之課罰，處分書完全未提及顯然違反明確性原則。
２、再由被告機關原處分書事實欄所載、訴願答辯狀所載，直到本件行政訴訟答辯狀中所列，針對何以課罰一百萬元之行為數認定，均有不同，況由訴願決定書所認定之行為數與被告機關認定亦有所不同，均足證該處分書嚴重違反明確性原則，導致不僅原告收到處分書後無法知曉被告機關課罰之基礎與理由，即使訴願決定書之審議委員亦必須猜測原處分書課罰之基礎之不當結果。
３、因此姑不論被告所舉之報載資料是否違反食品衛生管理法第十九條第二項之規定，被告之原處分既未明確，由原處分之內容，客觀上實無從使一般人民知悉原處分究係一個違規行為處以一百萬元之上限罰鍰，亦或係五個行為，每個行為二十萬元課罰，甚或四個行為，每個行為二十五萬元課罰等等數種無法確知之可能當依法撤銷，另為明確適法之處分。
Ｃ、又即使依照後來被告最後於本件訴訟中主張係五個行為，每個行為二十萬元，則依此，原告是否有違反食品衛生管理法之規定，應就五個行為分別加以檢視，而非一併檢視後予以認定，換言之，依原處分事實欄所列中國時報、聯合報、民生報、自由時報及廣告宣傳單共五次，應分別加以檢視認定是否為原告所刊登散發，分別加以審認是否有違反規定。因此被告一方面認分別係五個行為，但認定時竟將中國時報所刊登之內容與廣告宣傳單上之內容作為同一個行為，作為審認基礎，且未究明，亦無證據證明下逕以廣告宣傳單為原告所傳發，均屬不當。
二、被告主張之理由：
Ａ、本案緣依食品衛生管理法規定處辦，原告雖稱：按涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與所據以處罰之法律，必須具體明確，食品衛生管理法既未明訂「醫療效能」定義，若僅依主管機關「醫療效能」的解釋函，及判定為食品違規廣告，並課以行政處分，顯已違反憲法第二十三條之意旨。惟查：
１、本案原告代理銷售之「U-995」係屬食品，卻委託華天傳播事業有限公司相繼在中國時報、自由時報、聯合報、民生報等刊載廣告，內容述及「
U-995生死的選擇、癌症新希望．．．」並且舉辦產品發表會散發「癌症療法新突破─新生血管抑制理論．．．」新聞稿，該新聞稿內容刊載「日本大正藥品工業株式會社依據美國哈佛大學教授 佛克曼 之新生血管抑制理論所研發的食品．．．」原告透過發表會由新聞記者報導該產品，此均有原告及華天傳播事業有限公司所簽合約書及平面媒體購買預算附卷可稽，該平面媒體購買預算中並特別附註「上述購買之媒體在產品發表會時，均會以新聞稿方式強力刊登訊息」，可知原告為銷售該產品係以強勢之新聞傳播方式以宣傳系爭產品為具有治療癌症之功效，期引誘癌症患者之希望並進而購買該產品。
２、另原告又廣寄U-995新生力錠、新活力錠可治療癌症之宣傳單給民眾，此有民眾檢舉並檢附原告所寄之文宣附卷可稽，顯已涉及醫療效能，易誤導消費者以為食用該產品可治療癌症。
Ｂ、原告又主張：「對食品為醫療效能違規廣告之處罰，係『得』按次連續處罰至其停止刊播為止，並無須採『一行為一罰』的立法原意。且若須『得』按次處罰時，亦有其條件須以『未停止刊播』」云云。經查：
１、一行為一罰之原意，乃是僅在一平面媒體刊播廣告，其讀者自然較少，影響層面範圍自亦較小，然如相繼在數種媒體刊載，則其宣傳效果，自非僅在一種平面媒體刊播所堪比擬。
２、本件原告不僅在各大報紙刊載違規廣告，並以舉辦產品說明會方式，期透過記者及廣寄文宣方式強力推銷U-995新生力錠、新活力錠。
３、以上違章情節，業經被告所屬下級機關台北縣政府衛生局於九十年八月一日訊問原告所委託之專員 羅玄鐘 查明無誤，並有訪談紀錄表可憑，是以原告所辯稱均係卸責之詞，則原告違法之事實足以認定，揆諸首揭法條規定並無不合。
Ｃ、總結以上所述，原告既經營食品業，即應受食品衛生管理法之拘束而不得宣稱醫療效能，原告藉大眾傳播工具播載虛偽、誇張暨醫療效能，使人易生誤解之廣告，其違規事實，洵堪認定。
理由
壹、原告爭執之要點：
一、事實簡述：
Ａ、原告公司曾於上述事實欄所載之時日四次在報紙上刊登「U-995」產品廣告，廣告文案內容並載有：「生死的選擇、癌症的新希望，世界最權威的英國抗癌研究醫學期刊AnticancerResearch肯定U-995的專利活性成分．．．
U-995是癌症患者的浮木與信心」等文字。又在不詳時地，舉辦之「U-995」產品發表會中散發「癌症療法新突破─新生血管抑制理論，重建生命新曙光的產品─U-995發表會」之新聞稿文件中載明：「．．．U-995是大正運用佛克最的新生血管抑制理論並針對癌症患體質所特別設計的食品，目的在提高癌症患者接受各種治療的療效」。又在寄發之宣傳單上載明：「．．一種沒有痛苦、能使癌症者增強體力，延年益壽的純天然保護．．」等文字。
Ｂ、被告機關因此本於上開事證，認定原告上開廣告及宣傳文案，整體表現涉及醫療效能，而且該項產（食）品藉大眾傳播工具刊載廣告，其內容涉及醫療效能，易使消費者誤解其功效，違反食品衛生管理法第十九條第二項之規定（即「食品不得為醫療效能之宣傳、廣告」），因此構成違章，且違章次數為五次（四次廣告，一次宣傳），而依同法第三十二條第一項之規定，按「次」處罰，每次違章行為課處原告新台幣（下同）二十萬元之罰鍰，共計一百萬元。
二、對於上開被告機關認定之違章事實，原告之主張如下：
Ａ、事實層面：否認有「舉辦U-995產品發表會與寄發文宣單」之違章行為存在。
Ｂ、法律層面：
１、以上廣告及宣傳文案中有關U-995產品效能說明所使用之文字，不能指為「醫療效能」之描述。
２、退一步言之，如果上開文字具有「醫療效能描述」之內涵而構成違章，但在行為次數之認定上，也不能按照刊登報紙之不同，而認定其次數，並依次處罰。原告認為食品衛生管理法第三十二條第一項所定：「違反第十九條第二項規定者，處新台幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，吊銷其營業或工廠登記證照，對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止」，其解釋方法應採取刑法上連續犯之概念，必須行為在時間上可以區分。
Ｃ、另外原告還主張，原處分之作成違反明確性之要求。
貳、本院之判斷：
一、事實層面：
Ａ、有關「原告曾於不詳時地舉辦U-995產品發表會與寄發文宣單」之行為部分，雖為原告所否認事實，但查原處分卷中附有 羅國平 去函行政院衛生署查詢上開產品藥效之信函與宣傳單以及發表會新聞稿，信函中特別表明「宣傳單來自原告公司」，而「新聞稿」上也有原告公司執行長「 趙素卿 」之具名，應堪認定屬實。
Ｂ、原告在本院審理中雖一概否認有為上開行為，而謂：「為何有人使用其名義，原告也不清楚」云云，不過依照日常經驗法則判斷，原告之主張，顯與常情有違，本院依上開書證已獲致之確信，不會因為原告之主張而產生動搖，是以原告此部分違章事實自堪認定。
二、法律層面：
Ａ、本案原告之廣告文案、文宣文案中，就本件U-995產品之效能描述，有無涉及「醫療效能」之描述：
１、就廣告文案部分：本院認為廣告中之「生死的選擇、癌症的新希望」、「癌症患者的浮木與信心」等文字，強烈隱喻上開產品對癌症患者具有治療療效，應已涉及「醫療效能」之描述，這樣的判斷，只是常識之判斷，可憑會大眾一般通念定之，並不構成一個「不確定法律概念」，所以主管機關未就「醫療效能」為定義性之規定，並不違反「法律明確性原則」。
２、就宣傳單及新聞稿部分：本院認為新聞稿中之「．．．U-995是大正運用佛克曼的新生血管抑制理論並針對癌症患體質所特別設計的食品，目的在提高癌症患者接受各種治療的療效」以及宣傳文案上之「．．一種沒有痛苦、能使癌症者增強體力，延年益壽的純天然保護．．」等文字，亦有產品對癌症患者治療效果之描述，同樣涉及「醫療效能」之描述，雖未對實際療效為具體、明確內容之陳明，而只不過是一種「概括式」、「寫意式」及「通觀全局式」的敘述，不過「字裏行間」充滿著強烈的「醫療功效暗示意涵」，仍應該當於上述所指之「醫療效能描述」。
Ｂ、本案中，認次原告違章行為為五次，而對之課以五次之處罰，有無違反「一事不二罰」之法理：
１、有關「一事不二罰」法理之相關說明：
ａ、首先必須言之，所謂之「一事不二罰」原則，乃屬司法層次解釋法律時所應遵循之準則，而非限制立法權限之憲政法理。換言之，立法者可以基於立法之決擇，而對同一行為同時課賦予刑罰與行政罰（或多數行政罰）之法律效果，此等情況下，立法權在此所受之限制僅是「不得過當」之「必要性原則」而已（憲法第二十三條參照），在此並無所謂「一事不二罰」之問題存在。例如現行廢棄物清理法第六十四條中就有「行政違章與刑事責任，得分別處罰」之明文。
ｂ、又所謂的「一事不二罰原則」根本上只是法解釋論之問題，其本身並無任何獨立於實證法「規範意旨」以外之具體法理存在，這就如同法律解釋上所謂「擴張解釋」或「限縮解釋」一樣，它只是解釋結果之描述，而不是解釋過程中所應遵循之標準（真正能夠確保解釋結論正確性之標準乃是「文義因素」、「歷史因素」、「合憲【或稱控制性】因素」、「體系因素」、「目的因素」之綜合考量）。因此「一事不二罰」的解釋結論如果不能與個案事實以及作為解釋對象之規範文字相結合為觀察，則將只是一個空洞的教條與口號罷了。
ｃ、另外「一事不二罰原則」之提出，其在司法上之功能，原本是用來說明及解決刑法上一行為之「法律單數」（即現行刑事實務所稱之「法條競合」）現象或數行為因有「不罰之前、後行為」所生之「法律排斥效果」，原則上不及於一行為因侵犯多數法益而產生之「犯罪單數」（即現行刑事實務上「想像競合犯」、「牽連犯」、「連續犯」）現象與數行為因侵犯多數法益而生之「犯罪複數」（即現行刑事實務上之「數罪併罰」）現象，茲分述如下：
Ⅰ、有關「法律單數」、「不罰前、後行為現象」與「犯罪單數」及「犯罪複數」之區別（參閱 林山田 著「刑法通論《下冊》」增訂六版第十二章、第五六九頁至第六八０頁）：
⑴、所謂一行為之「法律單數」現象，乃是指：「自然意義下之單一行
為，表面上觀察，雖然同時符合數個構成要件，但只要適用其中一個構成要件，即足以宣示該行為之全部非價內容」者。
⑵、所謂數行為因「不罰之前、後行為」現象而生之「法律排斥效果」
，乃是指：「行為人有數個行為，表面上觀察，每一行為亦各自符合單一構成要件，但只要行為人實現其中一個不法構成要件，在刑法評價上即會涵蓋前行為或後行為之不法內涵，而發生與『法律單數』相同之法律排斥效果。
⑶、所謂因一行為而生之「犯罪單數」，則是指：「單一行為不僅形式
上同時符合數個不法構成要件，而且實質上亦是侵犯數個法益，在本質上應構成數罪，只不過基於立法政策之決擇，只對其中最重之行為進行刑法上之評價而已」。
⑷、至於數行為而生之「犯罪複數」，即每一行為各自侵犯不同之法益
，符合不同之構成要件，應單獨宣告其罪責及刑罰者（並在符合一定條件下，可以合併定其執行刑）。
Ⅱ、原始之「一事不二罰」原則，僅在處理「法律單數」及「不罰之前、後行為」等現象，以避免「對單一法益侵犯行為進行重覆多次處罰」之結果。
Ⅲ、固然表面上看來，似可將「一事不二罰」原則擴張解釋，將其適用在「犯罪單數」之情形，然而「犯罪單數」在本質上還是侵犯數個法益而構成數罪，其之所以能被視為一罪，乃是立法政策之選擇，如果沒有實證法之基礎，即將犯罪單數現象亦包括在「一事不二罰」原則下，實有「擴張司法權而侵犯立法權」之嫌。
ｄ、從以上刑事法理對「一事不二罰原則」之認知，正可清楚看出其性格，純粹是「在事實涵攝於法律之過程中，決定具體之法律事實要受幾個法規範之評價及規制」的法解釋論問題。
２、而上開處罰依據之法規範為食品衛生管理法第三十二條第一項之規定，其構成要件為「違反食品不得為醫療效能之宣傳及廣告」，且在條文後段明示：「對其違規廣告，並得按次連續處罰」。揆其規範意旨，乃是考慮到廣告之效力是依其使用之傳播媒體決定，而每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告或一次宣傳即有其單一之危害性產生，而有獨立處罰之必要與價值，從而被告機關依次處罰，於法並無不合。
３、至於原告所言之「食品衛生管理法第三十二條第一項後段所稱之『按次連續』，應採刑法『連續犯』之概念，以處罰後仍未停止違章行為者，才可再次處罰」等情，本院則認為，上開法條並無「處罰完畢再犯才可重新課罰」之明文，加上宣稱具有重大醫療效果之新藥上市，經常會造成熱賣，如果要等到處罰後未停止違章行為，才可再次加以處罰，則上開行政罰之規範目標（即及早制止違規不實醫療宣傳，以避免社會大眾花費金錢買入不具療效之食品）即難以達成，是以原告上開法律意見，顯非法規範意旨之正確解釋。
Ｃ、至於原處分書在制作上缺失，由於行政訴訟法對第一審仍採事實審，以上之瑕疵已可透過訴願程序與本院審理中之調查程序予以確定及補救，亦無礙於原告防禦權之行使，故無再行發回之必要，亦附此敘明之。
參、綜上所述，本件原處分於法並無不合（雖然處分書之制作格式，未將行為時間、次數與五次規制性決定之處罰金額分別論列，尚嫌草率，而有改進之必要），訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年五月二十一日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年五月二十六日
書記官林麗美