最高法院94年度台上字第52號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第52號刑事判決

裁判日期：民國94年01月06日

裁判案由：違反期貨交易法

最高法院刑事判決九十四年度台上字第五二號
上訴人甲○○
巷40上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月十九日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第八０三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四四六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年六月十五日起至同年九月初某日止，在 台北市 ○○區○○○路○段○○○號七樓宏東企管顧問股份有限公司（以下簡稱宏東公司），擔任業務部經理，負責公司外匯保證金現貨交易業務之執行，在執行職務範圍內亦為公司負責人，明知該公司登記之營業項目為：「一、房屋租賃之介紹業務。二、代理國內外房屋仲介。三、企業管理之諮詢診斷分析顧問業務（會計師業務除外）（證券投資顧問業務除外）。四、國內外投資之引介提供諮商顧問業務（證券投資顧問業務除外）。五、為國內工商業向國內外金融機構提供消息或媒介之顧問業務（銀行業務除外）。六、國際外匯資訊諮詢顧問。」並不包括經營期貨經理事業及期貨顧問事業，且明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，竟未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，與該公司負責人 李洪楷 （經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定），基於共同犯意之聯絡，以宏東公司名義與澳門利基投資有限公司〈ＴＯＰＷＯＲＴＨＩＮＶＥＳＴＭＥＮＴＳ（ＭＡＣＡＵ）ＬＴＤ．〉（以下簡稱利基公司）合作，自八十六年七月四日起至八十六年八月八日止，共同在台灣招攬客戶 王義風 與澳門利基公司簽訂現貨買賣合約書，約定王義風匯款至澳門利基公司指定之銀行帳戶（ＬＵＳＯＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＢＡＮＫＩＮＧＬＴＤ２４４－２４６ＲＵＡＤＥＰＥＱＵＩＭＬＯＪＡＪＮＫＭＡＣＡＵＳＷＩＦＴＣＯＤＥＬＵＳＯＭ０ＭＸ），開立現貨保證金帳戶（辨別號碼五六六六號），開戶保證金為美金二萬元以上。王義風先自行以電話下單給澳門利基公司，再由澳門利基公司依王義風指示在香港執行現貨外匯交易，宏東公司則提供場地、設備、諮詢及顧問；王義風並於八十六年七月四日與上訴人簽訂交易授權書，委託上訴人為全權代理人，代理王義風撥打國際電話，委託澳門利基公司外匯交易員，代向澳門地區之銀行以槓桿保證金契約方式在香港買賣外幣，操作之外幣包括日幣、馬克、英鎊等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，並約定每一口合約之合約量：馬克為十二萬五千馬克、日幣為一千二百五十萬日幣、英鎊為六萬二千五百英鎊。每口合約，當天交易需保證金二千美元；因係以保證金制度交易，客戶無須立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必須保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必須依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，澳門利基公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉。又約定每買賣一口合約，由澳門利基公司依合約收取一定比例之佣金，宏東公司則按每口抽取新台幣（下同）六百元至九百元不等之手續費，上訴人可分得五百元至七百元不等之傭金。王義風於八十六年七月四日匯入美金三萬元至上開帳戶，除自行下單外，由上訴人以每口二千美元為單位，代理王義風進行外匯保證金交易，非法經營期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行下單交易之期貨顧問事業，而經營公司登記範圍以外之業務。迨於八十六年八月間，因上訴人代王義風操作外幣保證金下單交易，發生高額虧損，於八十六年八月十日告知王義風其先前匯入之美金三萬元僅剩美金三千七百元，案經王義風告發等情。因而撤銷第一審之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、顧問事業罪刑，固非無見。
惟查㈠按有下列情形之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業者，期貨交易法第一百十二條第五款定有明文。而期貨經理事業，依同法第八十七條第一項規定，係指受特定人之委託，全權操作期貨業務之謂；又期貨顧問事業，係指接受委任，對於期貨交易有關事業提供分析意見或建議，發行有關交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等；本件原判決認定「上訴人為宏東公司業務部經理明知該公司之營業項目並不包括經營期貨經理事業及期貨顧問事業，且明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易」、「王義風於八十六年七月四日與上訴人簽訂交易授權書，委託上訴人為全權代理人，代理王義風撥打國際電話，委託澳門利基公司外匯交易員，代向澳門地區之銀行以槓桿保證金契約方式在香港買賣外幣」等語，如果無訛；則上訴人似僅「隨時應客戶之請求」，始代為下單為期貨交易；與上開所指期貨經理事業之本於專業，代客全權操作，有無不同，攸關上訴人是否擅自經營期貨經理事業之認定，自當詳加調查審認。㈡又期貨顧問事業，係指接受委任，對於期貨交易有關事業提供分析意見或建議，發行有關交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等，已如前述；而原判決認定上訴人與李洪楷自八十六年七月四日起至八十六年八月八日止，共同在台灣招攬王義風與澳門利基公司簽訂現貨買賣合約書，由王義風在利基公司指定之銀行帳戶，開立現貨保證金帳戶並匯入一定金額之保證金後，即可自行下單為現貨外匯交易；宏東公司則提供場地、設備、諮詢及顧問等語；但依宏東公司與王義風簽立之契約書及上訴人與王義風於八十六年七月四日所簽訂交易授權書（見偵查卷第二四、六０至六五頁），似無一方委託他方提供對於期貨交易有關事業提供分析意見或建議之相關約定；則原判決上開所指「宏東公司則提供場地、設備、諮詢及顧問」之行為，是否該當於經營期貨顧問事業，亦待研求。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由四、五不另為無罪之諭知部分，因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰一併發回。又原判決認上訴人除犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪外，尚犯有原公司法第十五條第一項、第三項所定公司違反不得經營登記範圍以外之業務之規定。但上訴人行為後，上開公司法之規定，業於九十年十一月十二日修正公布廢止，同年月十四日失效，案經發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十二日
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