裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國98年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第31號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現在臺灣臺中監獄苗栗分監執行指定辯護人 沈以軒 律師
劉師婷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4447號，中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10994號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命(起訴書誤載為安非他命)為毒品危害防制條例所管制之第2級毒品，不得擅自持有或販賣，竟基於販賣第2級毒品之犯意，於民國96年5月10日某時，在不詳地點，向真實姓名、年籍不詳綽號「 小珊 」之成年女子，以新臺幣（下同）13萬元之代價，購入甲基安非他命分裝後，意圖販賣而持有該甲基安非他命。
嗣於同日中午12時30分許，在臺北縣○○鎮○○路與大勇路口為警查獲，並扣得甲基安非他命6包(驗餘淨重70公克)及海洛因3包，毛重共4.45公克（被告因本件查獲前開毒品就施用第1級毒品、第2級毒品罪，經原審以97年度訴緝字第11
0號分別判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月，經本院以97年度上訴字第3185號駁回上訴確定），因指被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第2級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨已明揭其意；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。次按案件有曾經判決確定之情形者，應諭知免訴之判決。刑事訴訟法第302條第1款定有明文。而此項原則於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（參最高法院49年臺非字第20號判例）。
三、本件公訴人指訴被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第2級毒品之罪嫌，無非係以被告所使用之行動電話門號0000000000號與他人聯絡之監聽譯文（見偵查卷第49頁至第96頁）為其主要論據；然訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第2級毒品之罪嫌，辯稱：伊為警查獲所扣之甲基安非他命6包，係以13萬元向綽號「 小芬 」之女子購得，伊購買甲基安非他命6包，係因1次購買較多數量較為便宜，伊購入甲基安非他命之目的係供自己施用，並無意圖販售營利之意圖等語。經查：
㈠、被告甲○○於警詢、偵查至審理中始終否認查扣之甲基安非他命6包（驗餘淨重70公克），係意圖販賣予他人之用，自非得以被告甲○○之供述為被告不利之認定。雖被告於原審97年6月16日準備程序中為認罪之供述(見原審卷第90頁)，惟被告對於前開認罪之供述辯稱：係就檢察官所陳述持有毒品部分說是等語（見本院卷第47頁背面)。
查，觀之本件檢察官起訴之事實，係指被告意圖販賣而持有第2級毒品，而依該次準備程序之記載，可知檢察官僅係抽象空泛就起訴之犯罪事實陳述，再經法官為詢問是否認罪所為之回答。惟被告持有毒品經警查獲為被告所不爭，然就持有毒品之目的，究係為販賣、轉讓或施用不一而足，就法官於被告認罪之陳述後，未就意圖販賣而持有之各階段事實逐一訊問予以辨明之機會，其踐行之程序明顯存有瑕疵，則其坦承認罪之範圍即屬不明。又查無其他積極證據資為被告上開有罪陳述之旁佐，筆錄既僅標示「認罪」之陳述，已難遽採該陳述而認被告有明白為意圖販賣而持有毒品之自白。
㈡、再檢察官據以指訴之通訊監察書、監聽譯文表，就被告與他人通話有「那個水果怎麼樣？」、「他那個小包的而已啦!」、「沒有男傭了耶!」、「沒有阿，人家要半個阿」、「你那裡有硬的嗎？」等之對話內容(詳見偵查卷第49頁至第96頁），雖被告於96年7月31日偵查中，曾就監察譯文內容中之「男的」、「女的」說明係指甲基安非他命及海洛因，且有無償提供毒品供他人施用、幫忙他人購買毒品等語(見偵卷第106頁、第106-1)。惟辯護人於本院具狀辯稱：係因檢察官表示要羈押，心生畏懼始為前開陳述等語(見本院卷第98頁)，嗣經本院勘驗前開偵訊光碟：偵訊過程中，被告就檢察官訊問通訊監察內容時，就「男孩子」、「女孩子」、「水果」、「工人」等詞係辯稱為「男的朋友」、「女的朋友」、「是我們在吃的水果」、「做粗工的人」等語，嗣檢察官以「我跟你講，全部都錄進去了，有沒有你自己很清楚。要不要逮捕羈押阿」、「我管你爸怎麼樣，你不承認阿。在問的時候都不會找你爸，逮捕羈押好了啦」等語告知被告後，被告始為上開不利自己之供述，有本院96年7月31日偵訊筆錄之勘驗筆錄可憑(見本院卷第105頁背面至第107頁)，是被告所辯偵訊筆錄之記載非出於自由意志，而係因擔心受檢察官聲請羈押始為之陳述等語，即屬有憑，堪予採信。按，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，最高法院23年上字第868號判例意旨可資參照，參諸被告於偵訊過程，以檢察官表示要行使羈押手段後所為陳述，明顯與偵訊之始所為陳述有出入，並屬不利於己之供述，此當可憑為被告係因心理受受脅迫所為，該不利於己之供述自不具證據能力。又被告雖為警查獲第2級毒品甲基安非他命6包（驗餘淨重70公克），惟被告堅詞否認係意圖販賣而持有，辯稱係供自己吸食之用，而被告於本件被查獲同時（即96年5月10日12時30分），扣得上開甲基安非他命6包，係被告供施用毒品所用，而持有之事實，業經檢察官以施用第2級毒品罪名起訴，並經臺灣板橋地方法院查明，而認被告有施用第2級毒品犯行，以毒品危害防制條例第10條第2項判決有罪，並在該施用第2級毒品罪名下沒收銷燬前開查扣之6包甲基安非他命確定，此有本院被告前案記錄表1份及臺灣板橋地方法院97年度訴緝字第110號裁判書影本在卷可憑(見本院卷第19頁、第115頁至第117頁)。按以刑事訴訟法第154條明揭裁判證據主義之宗旨，該條所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。而所稱事實，不僅指犯罪行為而言，即犯罪之時、日、處所、態樣、結果等，舉凡關乎犯罪構成要素或資以辨別犯罪同一性之事項，均包括在內。被告前開偵查中之供述既已不具證據能力，而扣案之毒品已查明係供施用而持有，並據以宣告沒收銷毀，另公訴人所舉上開通訊監察書、監聽譯文表，固可證明被告曾以暗語與他人磋商不詳之事；惟縱被告通話之內容與一般人通話內容有所不同，而有可疑，且被告對於上開通話內容之供述，亦難以令人採信；惟被告是否確有甲基安非他命之交易，其數量、價錢等情，既無從自上開隱晦不明之通訊監察譯文，得以憑認被告係基於販賣而持有第2級毒品甲基安非他命，本院自無從遽以認定被告有公訴人所指之犯行。另起訴書之證據清單尚有海巡署桃園機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物清單及內政部警政署刑事警察局96年5月29日刑鑑字第0960072898號鑑定書，此僅能證明被告查獲時扣得之甲基安非他命6包，經驗定結果確均含甲基安非他命成分，亦無法以此證明被告即有販賣甲基安非他命之意圖。
四、查公訴意旨所指之意圖販賣而持有第2級毒品之社會基本事實，與被告所承認意圖施用而持有第2級毒品之社會基本事實係屬同一，本件不能證明被告係意圖販賣而持有毒品，僅能認定被告係持有第2級毒品。而被告持有本件查扣毒品後，因施用而持有本件查扣毒品犯行業經判決確定，已如前述，則本案既未能證明被告係意圖販賣而持有毒品，就被告持有第2級毒品之犯行，應為上開施用第2級毒品之犯行所吸收。亦即，被告持有第2級毒品之犯行，既為被告施用第2級毒品犯行之確定判決效力所及，則應從程序上就本件為免訴之諭知。
五、綜上所述，本案依公訴人所提證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開意圖販賣而持有第2級毒品之犯行，自應認被告此部分罪嫌不足。然因被告持有毒品之犯行與施用毒品之犯行，有吸收犯之關係，被告施用第2級毒品之犯行既經前開案件判決確定，自不得對被告為實體無罪判決。檢察官執詞上訴指摘原判決不當，指被告涉意圖販賣而持有毒品罪嫌，為無理由，已如前述。然原判決既有上揭可議之處，應由本院撤銷改判，並諭知本件免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年6月24日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國98年6月25日