裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1291號刑事判決
裁判日期：民國100年07月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1291號上訴人即被告 李明和 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第101號，中華民國100年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第5570號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李明和犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李明和前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第107號為不起訴處分確定，復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於民國94年4月22日以94年度基簡字第300號判處應執行有期徒刑5月確定，於94年12月28日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知警惕，明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有子彈之犯意，於96年7、8月間某日，在基隆市○○區○○○路123之9號住處附近基隆河河堤邊某花圃內，拾獲具有殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆（1顆型號為AP-03-9MMLUGER，另1顆型號為AP-06-9MMLUGER）後，將之放置在上址住處內，未經許可而非法持有之。
嗣於99年11月20日晚上8時20分許，為警依法持搜索票至其上址住處搜索時，在其上開住處臥房裡之梳妝台第一個抽屜夾層內，扣得上開制式子彈2顆，乃查悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託而為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件扣案之子彈經查獲之基隆市警察局第三分局拍攝照片後，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即該局100年1月11日刑鑑字第0990164915號鑑定書（見99年度偵字第570號卷〈下稱偵查卷〉第14、33至35頁、本院卷第29頁正、背面），即屬上開「法律有規定」得為證據者，自有證據能力。
二、扣案之制式子彈2顆均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據。另現場蒐證照片2張（偵查卷第15頁），則係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照），以上證據皆非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告李明和上揭非法持有制式子彈2顆之事實，迭據被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱（見偵查卷第5至6、19頁、原審卷第26、30頁、本院卷第42頁背面），並有臺灣基隆地方法院搜索票、基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及現場蒐證照片（見偵查卷第7至10、14至15頁）在卷可稽，並有制式子彈2顆（1顆型號為AP-03-9MMLUGER，另1顆型號為AP-06-9MMLUGER）扣案可憑。又扣案之子彈2顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑子彈均為口徑9mm制式子彈，2顆試射均可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局100年1月11日刑鑑字第0990164915號鑑定書、基隆市警察局第三分局100年1月24日基警三分偵字第1000300742號函各1份可佐（見偵查卷第32至35頁、本院卷第29頁）。是被告自白與事實相符，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。查被告自96年7、8月間某日拾獲扣案之子彈起，至99年11月20日晚上8時20分許為警查獲時止之持有子彈行為，係屬具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅論以單純一罪（最高法院89年度台上字第1239號判決要旨參照）。被告有犯罪事實欄所載之論罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第5至7頁），其於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：按未經許可持有子彈罪，法定本刑為5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項定有明文，而原審判決就被告所犯未經許可持有子彈罪，僅量處有期徒刑
4月，未依法諭知併科罰金，於法未合。被告上訴請求從輕量刑固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告持有子彈之動機，持有之數量為
2顆，對於社會治安所生潛在危險非輕，行為殊不可取，惟念其並未持上開子彈犯案，且犯後於警詢、偵訊、原審及本院審審理時均坦認不諱，已有悔改之意，復酌以被告為清寒家庭、父母年事已高須賴其扶養，有卷附基隆市七堵區自強里辦公處證明書在卷可憑（見本院卷第20頁），暨其犯罪之動機、手段、目的、危害程度、智識程度、職業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。至扣案並經上開鑑驗試射擊發之子彈合計2顆，原具有殺傷力，然經擊發後已不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年1月11日刑鑑字第0990164915號鑑定書在卷可徵（見偵查卷第33至35頁、本院卷第29頁正、背面），是上開經擊發後已不具有殺傷力之子彈2顆，堪認並非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、41條第1項前段、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國100年7月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官劉方慈法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國100年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文－－槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。