裁判字號：最高法院95年台抗字第413號民事裁定
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：續行訴訟
最高法院民事裁定九十五年度台抗字第四一三號
再抗告人甲○○訴訟代理人 陳道申 律師上列聲請人因與相對人乙○○間聲請續行訴訟事件，對於中華民國九十五年三月二十一日台灣高等法院裁定（九十五年度抗字第三三○號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理由本件原法院以：再抗告人在台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以九十四年度訴字第一五六七號起訴請求相對人損害賠償，經板橋地院指定於民國九十四年十二月八日上午十一時進行言詞辯論，兩造經合法通知，均未到場，經板橋地院視為合意停止訴訟程序；嗣經板橋地院依職權續行訴訟，訂於九十五年一月九日上午十時三十分進行言詞辯論，再抗告人仍未到場，相對人委任之訴訟代理人 汪團森 律師雖到場，然拒絕辯論，依法視同未到場，板橋地院乃依民事訴訟法第一百九十一條第二項規定視為再抗告人撤回其訴，有該事件卷宗可稽，經核並無不合。再抗告人雖以： 伊遲 誤九十四年十二月八日之言詞辯論期日，係因其訴訟代理人陳道申律師收受台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）九十四年他字第六一八三號案件之刑事傳票須至高雄市調處應訊，並非無正當理由遲誤言詞辯論期日，板橋地院以伊與相對人均未到場為由，視為兩造合意停止訴訟程序，繼而以兩造在板橋地院依職權續行訴訟仍遲誤不到視為撤回其訴，並裁定駁回伊所為續行訴訟之聲請，尚有違誤云云。惟查縱再抗告人於九十四年十二月八日係因高雄地檢署傳喚應訊而未能於該言詞辯論期日到場，然其並非不能委任代理人到場，且其並未經板橋地院許可不到場，難認其有正當理由不到場，板橋地院以再抗告人與相對人均遲誤該言詞辯論期日，視為兩造合意停止訴訟程序；復因兩造在板橋地院依職權續行訴訟仍遲誤不到，而視為再抗告人撤回其訴，並無不當。從而板橋地院裁定駁回再抗告人所為續行訴訟之聲請，並無違誤云云，爰裁定駁回再抗告人之抗告。
按「當事人之一造於言詞辯論期日不到場，依到場之當事人一造辯論而為判決者，應以不到場之當事人係遲誤期日為要件，故受合法傳喚不到場之當事人業已聲敘理由為變更期日之聲請，即法院認為不應允許，亦應先就該聲請予以駁回之裁判，而不能遽視為遲誤期日，依到場當事人之一造辯論而為判決」（本院二十年上字第二○九八號判例參照）。查再抗告人一再指稱：伊遲誤九十四年十二月八日之言詞辯論期日，係因其訴訟代理人陳道申律師收受高雄地檢署九十四年他字第六一八三號案件之刑事傳票須至高雄市調處應訊，由於事出突然，又十分緊急，伊乃於當日上午囑事務所職員急電該股書記官告知上情並同時請假而不克到庭為言詞辯論等語（見一審卷第七七頁、原法院卷第七頁）。惟究竟再抗告人是否確向書記官請假，書記官有無向法官報告，法院如何處置，是否違反本院二十年上字第二○九八號判例意旨，板橋地院並未說明其取捨意見，且遍查全卷並無板橋地院就再抗告人請求變更期日之聲請為准駁之資料，依前開判例意旨所示，尚不能遽視再抗告人遲誤該次言詞辯論期日。板橋地院以九十四年十二月八日上午十一時進行言詞辯論，兩造經合法通知，均未到場，視為合意停止訴訟程序；嗣經板橋地院依職權續行訴訟，訂於九十五年一月九日上午十時三十分進行言詞辯論，再抗告人仍未到場，相對人委任之訴訟代理人汪團森律師雖到場，然拒絕辯論，依法視同未到場，而依民事訴訟法第一百九十一條第二項規定視為再抗告人撤回其訴，尚嫌速斷，而原法院竟維持板橋地院之見解，其適用法規顯有錯誤。再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、，裁定如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十四日
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