臺灣嘉義地方法院106年度軍訴字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年軍訴字第4號刑事判決

裁判日期：民國106年10月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度軍訴字第4號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告林威朋指定辯護人葉東龍律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度軍偵字第5號），本院判決如下：
主文林威朋販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月。扣案第三級毒品愷他命（驗餘淨重肆拾伍點柒陸肆公克）及盛裝前開毒品之包裝袋拾貳個、包裝罐陸個，均沒收。
事實
一、林威朋知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國106年4月9日1時許，在嘉義市○區○○路阿羅哈客運站旁之巷子內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿勇 」之男子，以新臺幣（下同）2萬3,000元之價格，購入袋裝之第三級毒品愷他命12包（毛重共29.81公克、驗餘淨重26.554公克）、瓶罐裝之第三級毒品愷他命6罐（毛重共57.82公克、驗餘淨重19.21公克）後，預計以每3公克2,600元、每2公克1,600元之價格伺機販賣。嗣於106年4月9日14時10分許，其駕駛車牌號碼000-0000號自小客車因併排違停在嘉義市○區○○路○○○號前，為警盤查時發現其持有上揭第三級毒品愷他命而查獲，並予以扣案。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審判權方面：按「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」、「本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行。」102年8月13日修正公布之軍事審判法第1條第2項、第237條第2項則分別定有明文。又按「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」陸海空軍刑法第77條則定有明文。經查，被告林威朋於106年2月21日入伍服役，於106年6月12日退伍，有被告之個人兵籍資料查詢結果1紙在卷可參（見本院卷第17頁），就其本案犯罪事實之行為時及遭發覺時，均在其任職服役中，且所犯係屬陸海空軍刑法第77條所定之罪，而因前揭102年8月13日修正之軍事審判法第1條第2項第2款已開始施行，是有關本案被告之追訴自無軍事審判法第5條第1項前段規定之適用（該規定為「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法（軍事審判法）追訴審判」），應依刑事訴訟法追訴、處罰。
二、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決後述所引用認定被告犯罪之證據資料，屬被告以外之人於審判外之陳述部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意列為本案證據（見本院卷第53至54、120頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法或不當之情形，復核與本案相關之待證事實具有關聯性，認以之作為證據適當，依上開規定，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告林威朋對上揭販賣第三級毒品未遂之犯行已於本院準備程序及審判中坦承不諱（見本院卷第52、56至57、119、132至133頁），與被告於警詢、偵查時供承其基於營利意圖而購入上揭愷他命乙節核無相違（見警卷第3頁；偵卷第8頁），且被告為警查獲時扣得之12包及6罐白色結晶粉末，經送驗後均檢出第三級毒品愷他命之成分，共計驗前純質淨重36.591公克、驗餘淨重則為45.764公克，有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份、查獲照片26張、被告持有之門號0000000000號行動電話微信對話內容翻拍照片4張等在卷可佐（見警卷第7至13、16至23、37至38頁），及上開第三級毒品愷他命扣案為憑，堪認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。又販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。被告始終自承購入上開第三級毒品，係打算以每3公克2,600元、每2公克1,600元之價格賣出等語（見警卷第3頁；偵卷第8頁；本院卷第56至57頁），參以被告以2萬3,000元購入淨重約45公克之愷他命，其花費成本約每公克500餘元，而被告既打算以每公克800餘元之價格賣出，堪認其係基於營利之意圖而購入 上開愷 他命毒品甚明。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之說明：
(一)按刑罰法律所規定之販賣罪，可以區分為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等不同類型。前述⑴、⑵販賣罪係以意圖營利而販入，為著手於販賣行為之實行；⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。至於販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物是否交付作為既、未遂之判斷（最高法院106年度台上字第478號判決意旨參照）。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。經查，本案被告意圖營利而購入第三級毒品愷他命，尚未對外賣出即遭查獲，又被告於行為時具軍人身分，已如前載。核被告所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另被告持有第三級毒品純質淨重達36.591公克，其持有第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告所為應構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，但公訴人業以補充理由書更正被告之所犯法條為上述販賣第三級毒品未遂罪，此部分本院固毋庸變更起訴法條，然公訴意旨關於被告之所犯法條，漏未論及陸海空軍刑法第77條，因其社會基本事實同一，本院依法自應予以審理，並變更應適用之法條。併予敘明。
(二)再被告著手販賣第二級毒品，尚未交易毒品即遭查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
(三)復按刑法第62條所稱自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固不以明確知其為犯罪之人為必要，而於對其人發生嫌疑時，即得謂為已「發覺」；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨、96年度台上字第3267號判決意旨參照）。本案之查獲經過，係嘉義市政府警察局第一分局員警執行巡邏勤務時，因見被告駕駛上開自小客車在嘉義市○區○○路○○○號前併排違規停車，故而上前盤查，當場在被告所駕駛之車內查獲上開第三級毒品愷他命，當下被告僅向員警供稱持有毒品目的係為自己施用等情，已據被告於警詢及本院準備程序中供述明確（見警卷第2頁；本院卷第55至56頁）。又被告於製作警詢筆錄前，詢問之員警 梁榮哲 雖有先翻查被告同時扣案之行動電話，發現該行動電話內之微信通訊軟體疑似留有與毒品相關之對話記錄，惟根據對話記錄及扣案數量非寡之愷他命，仍無法推斷被告是否有販賣之意，僅主觀上懷疑被告可能涉嫌販賣，而在正式製作筆錄前，員警梁榮哲與被告為事前溝通時，因存有上揭懷疑，遂直接詢問被告持有毒品之目的，被告即向員警梁榮哲坦承除自己施用外，亦有販賣之意等節，業經證人梁榮哲於本院審理時到庭結證無訛（見本院卷第121至128頁）。可知本案被告販賣第三級毒品未遂之犯行，應係在有偵查犯罪職權之司法警察尚無確切根據得合理懷疑其此部分犯罪嫌疑前，即主動供出，並接受裁判，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並遞減輕之。
(四)又毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，已於審理中自白犯罪，而於偵查時雖係就檢察官訊問「意圖販賣而持有第三級毒品」之罪名為認罪表示，但被告於警詢及偵查中已坦承購入第三級愷他命時亦有意營利販賣，顯見其實際上已對販賣第三級毒品未遂部分自白犯行，從而，爰依上開規定減輕其刑，並再遞減輕之。
(五)至被告雖於本案查獲後，另於106年5月17日、同年月19日向司法警察供出其本案毒品係向真實姓名「 楊俊彥 」之男子取得，並提供「楊俊彥」之其他個人資料供警追查（見本院卷第87至93、98至101頁），惟有關被告供出之毒品來源「楊俊彥」，經本院准予實施通訊監察後，司法警察目前仍持續上線監聽及偵辦中，迄本案言詞辯論終結前尚未查獲一情，有嘉義市政府警察局106年7月31日嘉市警刑大偵四字第1061804594號函、憲兵指揮部嘉義憲兵隊106年8月8日憲隊嘉義字第1060000455號函各1紙在卷可參（見本院卷第71、75頁），是本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。此外，被告就「楊俊彥」與「阿勇」是否同一人，被告於本院準備程序及審理時供述反覆（見本院卷第53、132頁），且其固指稱「楊俊彥」即其毒品來源，然司法警察尚就此部分犯罪嫌疑實施偵查中，卷內亦無其他證據可佐證被告所述為實，則關於本案毒品來源，當以被告於警詢及偵查時所陳述之「阿勇」為可採，併此敘明。
(六)辯護人雖主張本案被告犯罪情狀應再以刑法第59條減輕其刑，然刑法第59條規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）。查被告為賺取價差而著手於販賣第三級毒品，尚未賣出即遭查獲而未遂，經查扣之第三級毒品數量非寡，參以被告 於甫 因轉讓偽 藥愷 他命之違反藥事法案件，經本院以105年度嘉簡字第1453號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，緩刑期間自105年11月
22日起至107年11月21日止，竟不知珍惜機會，於緩刑期間再伺機取得愷他命，且基於營利意圖著手販賣，犯罪情節比其上揭前案更加嚴重，其漠視法律甚尤，難認有何特殊原因與環境等因素，而在客觀上足以引起一般同情。況被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，得如前述依刑法第25條第2項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，得處之最低刑度已為有期徒刑11月（此為遞減後可量處之最低刑度，法院仍應視個案情節妥適量刑），因此，難認本案有情輕法重之憾，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，特此指明。
(七)本院審酌被告正值年輕力盛之齡，且四肢健全，理當知悉應以正當途徑獲取錢財，且其前已有違反藥事法案件之前科，應知毒品對國家社會及人體之危害甚鉅，仍為圖一己私利而販入數量非寡之第三級毒品而持有之，並擬伺機出售予不特定人牟利，其行為足以助長毒品氾濫，危害社會治安，甚不可取；但衡及年紀尚輕，因一時貪念失慮，鑄此大錯，惟及時為警查獲，尚未造成毒害蔓延，兼衡被告高職肄業之智識程度，現就學中，無業，與奶奶同住之生活及家庭狀況，暨其始終坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」、「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，105年6月22日公布之中華民國刑法施行法第10條之3、104年12月17日修正、同年月30日公布之刑法第2條第2項分別定有明文。又「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，已於105年5月27日修正，依同條例第36條規定，亦自105年7月1日施行，即不在上揭刑法施行法第10條之3所稱不再適用之範圍。從而，本案關於沒收之規定，應適用者為現行之刑法與毒品危害防制條例第19條等相關規定。經查：
(一)依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（修法後已調整為第38條第1項）沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決要旨參照）。
(二)本案查獲之第三級毒品愷他命，驗餘淨重共計為45.764公克，驗前純質淨重亦達20公克以上，業如前述，不論就被告「販賣未遂」、「意圖販賣而持有」或「持有達20公克以上」等行為態樣而言，均已構成犯罪，故有關扣案之愷他命毒品，自屬違禁物無疑，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。
(三)扣案上揭愷他命毒品之包裝袋12個、包裝罐6個，係被告與毒品一同購入，屬其所有，用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於本件持有進而伺機販賣第三級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
(四)扣案被告持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），依被告供稱，查獲之愷他命毒品並非使用上開行動電話聯絡而購入（見本院卷第129頁），復無其他證據足以證明與被告本案犯行有關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第77條、第13條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第六庭審判長法官林坤志
法官李秋瑩法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月31日
書記官李懿庭附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。