裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2113號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2113號上訴人即被告 林永忠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第997號中華民國109年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第189號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告林永忠（下稱被告）基於施用第一級毒品之犯意，於108年8月28日晚間11時30分為警採尿起回溯96小時內某時，在桃園市○○區○○路某處，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年8月28日晚間11時10分許，為警在桃園市○○區○○路○○號前查獲，並扣得其所有之香菸1支、殘渣袋1只。經警徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、被告上訴意旨略以：
（一）被告入監12年返回社會後，認真工作，本件係因被告於107年8月24日遭機車擦撞後，腰部受傷，中國醫藥學院的洪主任叫被告開刀，被告嚇到不敢去開刀，所以才吸食海洛因止痛，犯罪動機值得原諒，且被告歷經偵、審，均坦承犯行，案發後內心深感後悔，犯後態度良好。原判決未全盤考量上揭犯罪之一切情狀，復未審酌被告犯罪有無可憫恕之事由，在客觀上是否足以引起一般同情？逕不予援引刑法第59條規定酌量減輕被告刑度，應有判決不適用法則之違誤。
（二）被告還有一件被判刑7月，是否可以合併執行等語。
三、按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及第24條於民國（下同）109年1月15日修正，除第24條施行日期由行政院另定外，其餘均在同年7月15日施行生效。其中該條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。
觀諸上揭條例第20條第3項、第23條第2項之修法理由略以：
施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第2項等語。次按鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇；本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義，進而指出：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮；此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦，除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療，藉機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮，明確表示對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，法條所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。又按增訂毒品危害防制條例第35條之1第1款、第2款規定：「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院依據修正後規定處理」，亦即檢察官就偵查中、法院就審判中之施用毒品案件，均應依上揭修正後規定處理。是檢察官對第3犯（或第3犯以上）施用毒品者發動偵查時，如該次施用毒品時間距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，檢察官即應向法院聲請裁定觀察、勒戒，倘未先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決參照）。末按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
四、經查，被告前因施用毒品，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年9月23日執行完畢出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告本件施用第一級毒品之時點為108年8月28日晚間11時30分為警採尿起回溯96小時內某時，距其最近1次施用毒品經依法強制戒治而釋放之91年9月23日，期間顯已逾3年，依前揭說明，自應依修正毒品危害防制條例第20條第3項規定，再給予被告適用觀察、勒戒之機會，使其得以治療之方式代替刑罰。
五、檢察官就被告本件施用毒品一案，依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依修正後之毒品危害防制條例規定，已不得再為刑事訴追，被告前開上訴意旨就此雖未指摘，然原審未及適用新法諭知不受理之判決，而為被告有罪之實體判決，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。至於被告前稱其尚有一案，是否可與本案合併執行云云，惟本案既經判決公訴不受理（程序判決），而非實體有罪判決，被告前開請求礙難准許，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官李毓珮提起公訴。
中華民國109年11月30日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴淵瀛中華民國109年11月30日