裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2453號刑事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2453號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告郭建良上列上訴人等因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第416號，中華民國106年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第2353號、105年度偵續字第468號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；又犯商業會計法第七十一條第一款之記入不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；均緩刑叁年。
事實
一、乙○○（綽號 小黑 ）為海餃七號餐飲有限公司（以下稱海餃七號公司）之負責人，為商業負責人，負責製作海餃七號公司營業月報表或審核海餃七號公司會計人員製作之營業月報表，為從事業務之人， 蔡祺榮 （業由檢察官為不起訴處分）為海餃七號公司股東，葉冠君（業由檢察官為不起訴處分）為海餃七號公司會計，賴世楷（另由檢察官偵查中）為海餃七號公司資深員工，而海餃七號公司有府中店（址設新北市○○區○○路○○號，又稱為板橋店）、芝山店（址設臺北市○○區○○○路○○號，又稱為天母店）及興安店（址設臺北市○○區○○街○○○號）3家直營店（以下稱3家直營店）。乙○○明知海餃七號公司營運狀況不佳，且3家直營店自民國104年8月起即處於虧損狀態，竟為下列行為：㈠乙○○為籌措資金，基於意圖為自己不法所有及行使業務上
登載不實文書之犯意，自民國104年12月起至105年1月初某日，向友人甲○○佯稱海餃七號公司營運狀況良好云云，而邀請甲○○或請甲○○尋覓他人投資3家直營店，甲○○則將此訊息轉知丙○○，乙○○遂於105年1月4日，以LINE通訊軟體傳送內容略為：上開3家直營店每月各有新臺幣（下同）95000元至220000元不等之獲利，海餃七號公司原定於105年4月間在新加坡成立1家加盟店，惟因金主臨時抽資，致造成資金缺口，亟需資金挹注以補足缺口，公司擬以釋股籌資方式補足資金缺口，以1%股份15萬元為1單位，如認購股份，即可依公司獲利每季分配紅利，認股人於105年5月後如不欲繼續持有股份，海餃七號公司則願以1%股份18萬元溢價買回股份等不實內容之檔名為「海餃七號連鎖餐飲增資計畫2.docx」電子檔案予甲○○，乙○○復於105年
1月7日前某時，在海餃七號公司位在新北市永和區辦公室，以短列支出之方式，而將上開3家直營店有盈餘之不實事項登載於屬其業務上製作之上開3家直營店104年（起訴書誤載為105年）8、9、10月份營業月報表，並於105年1月7日某時，以LINE通訊軟體傳送載有上開不實營業月報表內容之檔名為「報表.rar」之電磁紀錄予甲○○，供甲○○交予丙○○閱覽而行使之，足以生損害於甲○○、丙○○及海餃七號公司對於營業月報表管理之正確性；而乙○○亦親向丙○○、甲○○說明保證上開3家直營店之獲利狀況為真，致甲○○、丙○○均陷於錯誤，決定投資，並要求乙○○帶同一名連帶保證人及資深員工前往簽約，乙○○遂於105年1月14日某時，帶同不知情之蔡祺榮、賴世楷前往臺北市○○路○段○○號8樓之智硯國際法律事務所與甲○○、丙○○簽立投資協議書，蔡祺榮則擔任連帶保證人，而約定丙○○、甲○○均願各以150萬元認購海餃七號公司10%股份，丙○○旋於105年1月15日匯出90萬及60萬元之投資款，甲○○亦於同日匯出150萬元之投資款至海餃七號公司所有之玉山商業銀行雙和分行0000000000000號帳戶，乙○○因而詐得共計300萬元。迨丙○○、甲○○於105年2月19日18時30分許，欲至芝山店用餐時，發現該店門口張貼「因總公司經營不善，故於2月17日結束營業…」之公告，又派員於
105年2月21日12時30分許，至海餃七號公司興安店查看，發覺該店大門緊閉，且拾得「因內部整修從今日起至12/15」之公告，而於同日詢問鄰居，方知興安店已歇業半年至1年，甲○○、丙○○始悉受騙。
㈡又甲○○、丙○○因上開情事而要求乙○○提出相關帳冊以
供查閱，乙○○為掩飾上開犯行，竟基於行使業務上登載不實準文書及以明知為不實事項而記入帳冊之犯意，於105年
3月1日前某時，在海餃七號位在新北市永和區之辦公室內，將海餃七號公司先前有獲利月份營業月報表之內容，記入屬其業務上製作之帳簿之上開3家直營店104年8月至105年1月之營業月報表內，以營造獲利之假象，隨即將製作完成載有上開不實營業月報表之電磁紀錄，以LINE通訊軟體傳送予甲○○，供甲○○交付丙○○閱覽而行使之，足以生損害於甲○○、丙○○及海餃七號公司對於營業月報表管理之正確性。
二、案經甲○○、丙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理程序均表明同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第102至107頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第65、71至76頁，本院卷第102至111頁），並經證人葉冠君、蔡祺榮、 黃偉敏 、賴世楷於警詢及偵查中證述在卷，核與告訴人丙○○及甲○○於偵查中所指訴之情節大致相符（以上見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第8406號卷【以下稱8406卷】第63至64、70、80至82頁，臺灣新北地方法院檢察署105年度他字第3211號卷【以下稱3211卷】第136至138、207至209、221至224、226至22
8、292至294頁，臺灣新北地方法院檢察署105年度偵續字第468號卷【以下稱468卷】第23至26、169、171至17
2、177頁，臺灣臺北地方法院檢察署105年度他字第1027
3號卷【以下稱10273卷】第46、48至52頁），並有海餃七號餐飲有限公司官網資料、海餃七號連鎖餐飲增資計畫、被告與告訴人甲○○105年1月4日至3月16日之LINE對話紀錄、海角七號餐飲有限公司與告訴人丙○○、甲○○簽訂之投資協議書、新光銀行國內匯款申請書、告訴人於105年2月19日於海餃七號芝山店拍攝之照片、告訴人於105年2月21日於海餃七號興安店拍攝之照片、告訴人丙○○製作之10
5年2月21日與興安店隔壁店家對話譯文、被告提供之海餃七號興安店及芝山店自104年8月至105年1月之營業月報表、告訴人製作之105年3月1日至海餃七號府中店所為對話譯文、告訴人於105年3月1日至海餃七號府中店取得之新式菜單影本、海餃七號餐飲有限公司基本資料、被告於10
5年3月1日提供之營業月報表資料、告訴人於105年3月
7日致電海餃七號芝山店之對話譯文、告訴人於105年3月
8日至原海餃七號芝山店拍攝之照片、告訴人於105年3月
8日至原海餃七號芝山店之錄音譯文、告訴人丙○○製作之
105年9月19日與興安店隔壁店家對話譯文、「海餃行銷股東群」群組105年1月14日至2月19日、3月7日至3月23日之LINE對話紀錄、「海餃行銷組」群組105年3月6日至
105年3月7日之LINE對話紀錄、告訴人甲○○製作之105年3月10日與海餃七號員工 阿楷 對話譯文、海餃七號興安店裝修公告、海餃七號芝山店之房屋租賃契約書在卷可稽（見8406卷第14至62、76至77頁，3211卷第151至155，468卷第15、20至21、44、54至56、71至88、98至102、144至14
9、186至351頁，3211卷第35至42、73至130、181至184-2、239、252至259頁），足徵被告之上開自白與事實相符。本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220條第1項、第2項定有明文；次按，商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，其所指之帳冊，係指商業會計法第20條至第23條所定之帳簿而言（最高法院94年度台上字第555號判決要旨可資參照）；又按刑法第215條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的，所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立（最高法院94年度台上字第2596號判決意旨可供參考）。查被告製作載有前開不實內容之檔名為「海餃七號連鎖餐飲增資計畫2.docx」、登載不實營收內容之前開3家直營店104年8月至105年1月之營業月報表、以短列支出方式所登載上開3家直營店10
4年8至10月份營業月報表之檔名為「報表.rar」之電磁紀錄，均屬刑法第220條第2項所稱準私文書無訛；又前開營業月報表係以每月每日之營業收入支出等情形為序時登記，應屬商業會計法第21條所規定之序時帳簿。又被告為海角七號公司之負責人，此有上開公司基本資料可參，而為商業會計法第4條所規定之商業負責人，且為從事業務之人；核被告如事實欄一之㈠所示之行為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第220條第2項、第216條、第215條之行使業務上登載不實準私文書罪，另如事實欄一之㈡所示之行為，係犯刑法第220條第2項、第216條、第215條之行使業務上登載不實準私文書罪及商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而記入帳冊罪。又商業會計法第71條第1款之處罰規定，與刑法第215條所規範之犯罪態樣相同，即係後者之特別法，依特別法優於普通法，自應優先適用商業會計法第71條第1款處斷，而無適用刑法第215條之餘地（最高法院79年度台上字第4964號判決要旨可參），則就如事實欄一之㈡所示之記入帳冊行為，雖無庸另論以業務登載不實文書罪，然被告嗣將載有該等不實內容營業月報表之電磁紀錄提交告訴人閱覽，其目的係為掩飾其前開詐欺犯行，而非供會計事項所使用，自應就其行使該營業月報表之行為，另論以行使業務登載不實文書罪。又被告上開業務上登載不實準私文書之低度行為，應為行使之高度行為吸收，均不另論罪；而被告以一行使業務上登載不實準私文書之行為，遂行如事實欄一之㈠所示詐欺取財犯行，同時觸犯詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一詐欺取財罪處斷；另被告如事實欄一之㈡所示之行使業務上登載不實準私文書及明知為不實之事項而記入帳冊行為，在自然意義上雖非完全一致，然仍有相當部分重疊合致，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實暨行為時間觀察，依社會通念，自具有行為局部之同一性，是被告以一行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之明知為不實之事項而記入帳冊罪處斷。又被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告如事實欄一之㈠所示以短列支出方式製作104年8月至10月營業月報表之行為，因非積極以明知不實之事項記入，而無商業會計法第71條第
1款之適用，附此敘明。
四、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。
㈡查本件被告犯如事實欄一之㈠所示詐欺取財罪所取得之300
萬元，並未全數發還告訴人，原應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收、追徵之；然被告業於105年5月9日與告訴人簽立和解書，復於本院審理期間與告訴人成立和解，並前往臺北市萬華區調解委員會製作調解書，被告願分期給付各180萬元予告訴人等情，業經告訴人 陳明 在卷，並有和解書及調解書可參（見本院卷第76至82、102、111、114至
115頁），雖該調解結果並非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，審酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），且所約定之賠償金額已逾本件犯罪所得之金額，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，則告訴人此部分求償權既已獲滿足，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審認被告乙○○之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非
無見，然刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，而刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；查被告於本院審理期間業與告訴人成立和解，並於事後前往臺北市萬華區調解委員會製作調解書，業經告訴人陳明在卷（見本院卷第102頁），且有前開調解書可參，堪認被告犯後態度與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，尚有未洽，此部分亦經被告執為上訴理由；又依前開調解書所載，被告與告訴人所約定之賠償金額已逾本件犯罪所得之金額，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，若就前開犯罪所得再對被告宣告沒收或追徵，顯有過苛之虞，原審未予審酌上情，逕為沒收及追徵之諭知，亦有未洽；檢察官上訴意旨所指本案被告迄今未與告訴人達成和解，原判決量刑過輕等節，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值壯年，且自陳為
國中畢業之智識程度，竟不思以正途賺取金錢，而憑藉告訴人之信任，以上開方式騙取告訴人之資金以填補海餃七號公司財務缺口，然於犯後尚能坦承犯行，並與告訴人達成和解，獲得告訴人之諒解（見本院卷第102頁），兼衡其目前為離婚狀態，並育有2名未成年子女，現從事有線電視及餐飲工作之生活狀況，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之損害及所得利益等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就違反商業會計法部分諭知易科罰金折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，然於犯後尚能坦承犯行，並賠償告訴人，顯有悔悟之意，因認其經此次起訴審判後，當能知所警惕，而無再犯之虞，參以告訴人於本院審理程序中均表明請求為緩刑之諭知（見本院卷第111頁），本院因認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第2項、第11條前段、第339條第1項、第216條、第215條、第22
0條第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條之2第2項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國106年11月28日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官劉元斐法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴。
商業會計法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國106年11月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。