臺灣高等法院106年度上訴字第2593號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2593號刑事判決

裁判日期：民國106年11月28日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2593號上訴人即被告 黃俊豪 選任辯護人 魏雯祈 律師
陳稚平 律師 吳勁昌 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第933號，中華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第17930號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃俊豪部分撤銷。
黃俊豪犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月；未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另扣案之「法務部台北行政執行處凍結管制執行令」貳紙、「臺灣台北地方法院檢察署傳票」壹紙上「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」、「檢察執行處鑑」印文各壹枚（計陸枚）均沒收之。
事實
一、黃俊豪於民國103年8月間受真實姓名及年籍不詳之自稱「 呂紹群 」之成年男子邀集而加入某詐欺集團擔任車手頭之工作，並於103年8月20日邀集 蔡世傑 （業經原審判決確定）及其他真實姓名年籍不詳之成年男子加入該詐欺集團擔任車手工作，而與蔡世傑及其所屬詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造公文書之犯意聯絡，於103年8月22日11時許，先由該詐欺集團所屬真實姓名年籍不詳之某成年成員陸續致電 余秀霞 ，分別假冒警政署人員及檢察官等公務員及所屬政府機關之名義，佯稱其身分遭人冒用作為洗錢之工具，並要求余秀霞至臺南市○○區○○路○○○號之統一超商接收傳真，而由該詐欺集團成員將以不詳方式所偽造之「法務部台北行政執行處凍結管制執行令」、「臺灣台北地方法院檢察署傳票」各1紙之公文書（其上皆有「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」及「檢察執行處鑑」印文各1枚）傳真予余秀霞收執而行使之，復於103年8月25日10時許，另由該詐欺集團之某成年成員，假冒金管會人員及所屬政府機關之名義，致電余秀霞佯以協助處理上開事宜，而要求其將名下帳戶之存摺及提款卡，連同將該帳戶內款項提領後一併交付保管，致余秀霞陷於錯誤，而於同年
8月25日15時許，依約前往位於臺南市○○區○○里○○路○○○號之仁德公園運動溜冰場，將其所申辦之臺灣中小企業銀行（以下稱臺灣企銀）帳號00000000000號帳戶之存摺、提款卡及所提領之現金新臺幣（下同）65萬元，交付真實姓名及年籍不詳之自稱「 陳志強 」之該詐欺集團成年成員，並由自稱「陳志強」之人持該詐欺集團成員以不詳方式所偽造之「法務部台北行政執行處凍結管制執行令」1紙之公文書（其上皆有「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」及「檢察執行處鑑」印文各1枚），交付予余秀霞在其上捺指印後收執而行使之，足以生損害於余秀霞及公務機關核發公文書之正確性，旋因該詐欺集團無法提領余秀霞之上開帳戶內款項，於103年8月27日11時許，由該詐欺集團之某成年成員，假冒金管會人員及所屬政府機關之名義，致電余秀霞要求其持住處信箱內之前開臺灣企銀帳戶存摺及提款卡前往該臺灣企銀仁德分行測試提領事宜，並由自稱「呂紹群」之人告知黃俊豪前開情事，而由黃俊豪撥打蔡世傑所持用之門號為0000000000號之行動電話聯繫，指示蔡世傑將上開臺灣企銀帳戶之存摺及提款卡置於余秀霞住處之信箱內，並於銀行附近等候，嗣因余秀霞於住處信箱內取得前開存摺及提款卡，且因先前曾向其女 吳佩芝 告知上開情節而發覺可能受騙，並由吳佩芝在臺灣企銀仁德分行旁腳踏車店發現在附近等待之蔡世傑，經由路人協助逮捕蔡世傑後始報警處理，而得悉上情。
二、案經余秀霞告訴暨臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院審判程序均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第102至105頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第46至48、101至109頁），並經同案被告蔡世傑於警詢及偵審中證述在卷，核與證人即告訴人余秀霞及其女吳佩芝於警詢及偵審中所證述之情節大致相符（以上見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵八字第1040184185號卷【以下稱南市警卷】第1至7、286至287-1頁，臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第5718號卷【以下稱5718卷】第29至30頁，臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第10375號卷【以下稱10375卷】第58至61頁，臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1269號卷【以下稱1269卷】第27、35頁，原審卷第133至138、180至182頁），並有偽造之「法務部台北行政執行處凍結管制執行令」影本2紙及「臺灣臺北地方法院檢察署傳票」影本1紙（見南市警卷第288至290頁），告訴人之臺灣企銀帳號00000000000號帳戶交易明細、臺南市政府警察局歸仁分局仁德分駐所103年9月18日偵查報告及103年8月27日員警工作紀錄簿、告訴人指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺南市政府警察局刑事警察大隊103年9月28日偵查報告、告訴人所使用之電話000000000號及門號0000000000號於103年8月22日至8月27日之通聯紀錄、同案被告蔡世傑持用之門號0000000000號103年8月22日至8月27日之通聯紀錄等在卷可稽（見南市警卷第291至293頁，5718卷第32至34、43至58、65至69頁），足徵被告之上開自白均與事實相符。本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書；若
由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識，而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。另所謂行使偽造公文書，乃依公文書之用法，以偽造之公文書充作真正而加以使用之意，故行為人就偽造公文書之內容向他方有所主張，而他方亦處於可得了解之狀態者，即足當之；查本件卷附之「法務部台北行政執行處凍結管制執行令」、「臺灣台北地方法院檢察署傳票」，由形式上觀察已表明係由檢察官所出具，且文書上所載出庭應訊及凍結管制資產等內容，亦屬公務員職務上掌管之事項，是就社會上一般人而言，顯有誤信其為真正之危險，性質上均屬偽造之公文書甚明；又依起訴書之犯罪事實欄所載內容及告訴人之證言觀之，參與本件詐欺取財犯行之人，至少計有被告、同案被告蔡世傑、冒稱檢察官、警政署及金管會人員及自稱「陳志強」之人，顯已逾三人，又詐欺集團成員傳真予告訴人之前開偽造公文書內，除載有「檢察官林漢強」、「檢察官陳囿辰」之名義，亦載有「臺灣台北地方法院地檢署」之政府機關名稱，核被告上開所為，應係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。又刑法第339條之4第
1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，已將刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件包攝在內，而成為獨立於普通詐欺取財罪之加重詐欺犯罪態樣，是本件僅論以冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪即為已足，無庸另論以刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，公訴意旨認應另以該罪名論處，容有誤會。
㈡次按，刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員
資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文；又公印之形式，凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印（永久機關所使用）、關防（臨時性或特殊性機關所使用）、職章（機關首長所使用）、圖記（依公司法所組織設立之公營事業機關所使用），如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之；如不符印信條例規定，或與吾國公務機關名銜不符之印文，或僅為該機關內一部分之識別，不足以表示公署或公務員之資格者，即非刑法第218條第1項所指公印或公印文，而屬同法第217條第1項之印章或印文（最高法院22年上字第1904號、69年臺上字第693號、第1676號及71年臺上字第1831號判例要旨可資參照）；查前揭文書上「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」及「檢察執行處鑑」之印文，均非依印信條例相關規定所製發之印信所蓋用，且依上開印文內容顯非用以表示該機關資格，自屬偽造之普通印文；況本案既未扣得與上揭偽造印文內容、樣式一致之偽造印章，且依告訴人之指訴內容，本案偽造之公文書係由詐欺集團成員偽造完成傳真至便利商店由其收受等語明確（見南市警卷第286-1頁），復參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖軟體模仿印文格式列印或其他方式偽造印文圖樣，是依卷內現存事證，無法證明上揭偽造印文確係透過偽刻印章之方式蓋印偽造，則尚難認確有偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」及「檢察執行處鑑」印章之存在，公訴意旨認應論以偽造公印及公印文，亦有未洽。是被告及其所屬詐欺集團成員在偽造之公文書上偽造前開印文之行為，屬偽造公文書之階段行為，且偽造公文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪㈢又按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自
分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例參照）。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙告訴人之成員間有互不相識之情形，然依現今詐欺集團詐騙之犯罪型態及模式，其就所屬詐欺集團成員以本件手法行騙，當為被告主觀上所能預見之範圍，其復在如事實欄所示犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，自難謂無犯意聯絡及行為分擔，而應就共同意思範圍內之全部行為負責，論以共同正犯。
㈣再按，刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，
應從一重處斷，考其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。查被告及其所屬詐欺集團成員人數眾多，各有不同階段之分工，其分別在如事實欄所示詐騙告訴人之行為過程中，均意欲詐得告訴人之款項，先後均在同一犯罪決意及預定計畫下所為三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書行為之時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，均應認屬同一行為。是被告以一行為觸犯上開各罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。又刑法第33
9條之4第1項所列各款均為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年臺上字第3945號判例參照），是被告所犯上開詐欺取財罪，雖兼具刑法第339條之4第1項數款加重情形，惟均僅有一詐欺取財行為，應僅成立一罪。
四、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
㈡又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2至4項分別定有明文。查含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支，係被告交付同案被告蔡世傑，用以聯絡本件犯行所用之物，業經同案被告蔡世傑供明在卷（見南市警卷第3頁），顯係被告所有供犯罪所用之物，雖未扣案，因屬特定物，而無重複執行沒收之疑慮，亦無諭知連帶沒收、追徵之必要，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又卷附偽造之「法務部台北行政執行處凍結管制執行令」2紙及「臺灣臺北地方法院檢察署傳票」1紙，雖為供犯罪所用之物，然業由詐欺集團成員傳真予告訴人收執，顯非被告及所屬詐欺集團成員所有，且告訴人並非無正當理由取得者，爰不予宣告沒收；然其上偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」、「檢察執行處鑑」印文各1枚（計
6枚），既屬偽造之印文，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第219條之規定諭知沒收。
㈢共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之
；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度臺上字第539號判決要旨可資參照）。查告訴人於原審審理時證稱：上開款項並非交付同案被告蔡世傑等語（見原審卷第134頁），而同案被告蔡世傑於原審準備程序中亦供稱：並未向告訴人收取款項，且本件亦未獲得報酬等語（見1269卷第27頁），是依卷內現存事證，無從認定被告曾參與向告訴人取款行為，亦無從認定被告實際上因本案獲有任何犯罪所得，或就犯罪所得具有事實上之處分權，或與其他成員具有事實上之共同處分權限，揆諸前揭判決意旨，自無從依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。
又犯罪情節及參與程度之不同，所為沒收之認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案，是原審以被告所涉另案詐欺行為估算本案犯罪所得，尚有未洽。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：原審認被告黃俊豪之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查；⑴刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，而刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；查被告於本院審理期間業已坦承犯行，堪認被告犯後態度與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，尚有未洽；⑵又前開公文書內除載有公務員名義外，並載有政府機關名義，業經本院認定如前，原審漏未論以冒用政府機關名義犯本件詐欺取財犯行，自有違誤，且前開含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支，並未扣案，原審誤認業已扣案，而未為追徵之諭知，容有未洽；⑶另犯罪情節及參與程度之不同，所為沒收之認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案，是原審逕以被告所涉另案詐欺行為估算本案犯罪所得而宣告沒收，亦有未洽；是被告執此提起本件上訴，為有理由，原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告黃俊豪部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青年，不思以正途取財，竟加入詐欺集團行騙，並招募他人加入該詐欺集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識，且信賴公務員執行職務之公信力等心理因素，而以上開方式遂行其等詐欺取財之行為，嚴重破壞國家機關公權力行使之威信及社會治安，嗣於本院審理期間始坦承犯行，兼衡酌被告在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度、品性素行、犯罪動機、目的、手段尚屬平和、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得利益及所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第216條、第211條、第55條、第219條、第38條第2項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察 許仲瑩 官到庭執行職務。
中華民國106年11月28日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官劉元斐法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國106年11月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4第1項第1款、第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。