裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第1219號民事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：排除侵害
臺灣士林地方法院民事判決100年度訴字第1219號原告 林雅芳 訴訟代理人 游開雄 律師複代理人 余宗鳴 律師
曾彥傑 律師被告 連戰 訴訟代理人 李貴敏 律師
鍾薰嫺 律師複代理人 賴建宏 律師被告雅筑傢飾有限公司法定代理人 張淑貞 訴訟代理人 林鴻川 被告永勝大樓管理委員會法定代理人 蔡廷楷 上列當事人間排除侵害事件，本院於民國102年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。本件原告於民國100年8月19日起訴時原僅以連戰、雅筑傢飾有限公司（下稱雅筑公司）為被告，訴之聲明第1項原請求：被告應將坐落台北市○○區○○段0○段00地號基地上、門牌編號台北市○○區○○○路○段○○○號1樓之法定空地上之建物（如起訴狀附圖照片面積約5平方公尺，詳細位置及面積容實測後補正）（下稱系爭花台）拆除，返還予原告及其他共有人全體」，嗣於101年4月3日具狀追加永勝大樓管理委員會為被告，並因履勘複丈結果而變更請求返還標的之面積，最後變更之訴之聲明第1項為：「被告與追加被告應將坐落台北市○○區○○段0○段00地號基地上、門牌編號台北市○○區○○○路○段○○○號1樓之法定空地上如附圖所示編號A、面積11.73平方公尺之地上物（即系爭花台）拆除，返還予原告及其他共有人全體」，經核原告所為訴之變更追加，均係本於主張系爭花台無權占用台北市○○區○○段0○段00地號基地上、門牌編號台北市○○區○○○路○段○○○號1樓旁之法定空地之同一基礎事實，依前揭規定，應予准許。
二、原告起訴時被告永勝大樓管理委員會之法定代理人原為張永岳，嗣於審理中變更法定代理人，經新任法定代理人蔡廷楷於101年12月17日具狀聲明承受訴訟（見本件訴字卷㈠第22
5頁），經核於法無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、被告連戰或雅筑傢飾有限公司應將系爭花台拆除並回復原狀，返還予原告及其他共有人全體：
原告係坐落台北市○○區○○段0○段地號15地號基地上、門牌編號台北市○○區○○○路○段○○○號地下室（下稱68
5號地下1樓）之所有權人，原告於97年10月23日自訴外人花園仙境股份有限公司（下稱花園仙境公司）買受該地下1樓所有權，室內原有一只樓梯直通台北市○○○路○段○○○號1樓（下稱685號1樓）旁之法定空地（下稱系爭法定空地），當時該樓梯頂端僅有木板覆蓋並擺放可移動之盆栽加以裝飾，而無系爭花台之存在，據悉台電公司人員即係經由上開樓梯下至設於地下1樓樓梯旁之配電室，抄錄本社區客戶電表，而原告購買685號地下1樓後並未前往居住，詎事隔月餘，迨97年12月間原告前往查看始發現系爭法定空地竟憑空砌築系爭花台，原告為此旋於97年12月9日發函685號
1樓之所有權人即被告連戰，促請其將系爭花台拆除，然未獲其置理，復發函追加被告永勝大樓管理委員會（下稱永勝大樓管委會）協調住戶將系爭花台拆除，亦未獲積極處理，然追加被告永勝大樓管委會曾發函被告連戰詢問有關系爭花台產權事宜，被告連戰委由受託人 張明哲 於98年2月23日覆函管委會略謂「有關685號花台產權，經查花台前緣臨騎樓部分為權屬本戶所有」，堪見被告連戰確有認上開法定空地為其所有而砌築系爭花台之情事，不容其空言否認，又原告之前手花園仙境公司買受685號地下1樓時，系爭法定空地上僅有被告連戰所擺放之盆栽，衡諸常理，該花台應係被告連戰為安置盆栽中植物，嗣後再砌築而成，是原告爰依民法第767條、第821條訴請被告連戰將系爭法定空地上之系爭花台拆除，返還予原告及其他共有人全體，自屬於法有據。倘鈞院認被告連戰非系爭花台之所有權人，無法將系爭花台拆除，則因系爭花台內之植物平日係由被告雅筑公司維護，衡諸常情，被告雅筑公司自係該花台之砌築者，而對系爭花台有事實上處分權，是原告依民法第767條、第821條訴請被告雅筑公司將系爭法定空地上之系爭花台拆除，返還予原告及其他共有人全體，亦於法相符。
二、追加被告永勝大樓管委會怠於依公寓大廈管理條例第9條第
4項規定履行義務，造成原告之權益受損，應依侵權行為負損害賠償責任：
系爭花台並非追加被告經區分所有權人決議所砌築，且其為永勝大樓1樓測量成果圖所無，為被告等所不否認，則系爭花台必為永勝大樓住戶之一所砌築，追加被告對違反系爭法定空地即共用部分設置目的及通常使用之該住戶，本應予以制止，而無裁量與否之空間，然追加被告怠於履行公寓大廈管理條例第9條課與其之法定義務，且該條文立法目的係為保護住戶之權益，原告既為永勝大樓之住戶，自受到法規之保護範圍所及，是追加被告未履行上開義務，致永勝大樓住戶使用法定空地之權益受侵害，堪認其之不作為違反保護他人之法律，致生損害於他人，應依民法第184條第1項前段與同條第2項規定負不作為侵權行為之損害賠償責任，而追加被告所負之損害賠償責任，即是履行公寓大廈管理條例第
9條第4項所課與其之法定義務，亦即拆除系爭花台並回復原狀；再系爭花台從97年起至今仍繼續占用系爭法定空地，追加被告一直未履行其法定義務拆除系爭花台並回復原狀，足稽追加被告之加害行為持續存在，原告對追加被告之損害賠償請求權尚未罹於消滅時效。是原告爰依民法第184條第
1項前段、第2項規定，訴請追加被告永勝大樓管委會將系爭法定空地上之系爭花台拆除，返還予原告及共有人全體。
三、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、系爭花台非公寓大廈管理條例第11條「共用部分及設施」：
１、按公寓大廈管理條例第11條第1項規定適用之前提，係指拆除原已存在為全體共有人使用的部分，而不及於遭其他區分所有權人占用的共用部分，因後者公寓大廈的任何區分所有權人依民法第821條規定，均可本於所有權，即依民法第76
7條規定，為全體共有人的利益請求無權占有人為回復共有物的請求。本件永勝大樓使用執照1樓核准圖說中，並無系爭花台部分，且非追加被告經區分所有權人會議砌築，足徵系爭花台非原已存在為全體共有人使用，而係建築物興建後，遭其他區分所有權人占用法定空地而砌築，自無公寓大廈管理條例第11條第1項之適用，各區分所有權人可為全體區分所有權人之利益，單獨依民法第821條規定請求拆除。
２、又參公寓大廈管理條例第11條第1項之意旨，立法者之所以要求就共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，須依區分所有權人會議決議為之，其理由應係對共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，對全體區分所有權人影響甚鉅，須透過區分所有權人會議之決議，以召慎重。本件縱令系爭花台不具有構造上與使用上之獨立性，而存於法定空地上成為社區共用部分，然該花台之存在僅些許美化景觀並無任何休憩功能，其拆除對於永勝大樓之全體住戶，尚難認有何重大之影響，自難謂係公寓大廈管理條例第11條第1項所指之「共用部分及其相關設施」。
３、尤有甚者，倘系爭花台真如被告所辯係永勝大樓共用部分，則依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，應由追加被告永勝大樓管委會負責維護及管理，然系爭花台係由被告雅筑公司進行維護，足稽系爭花台平時非由追加被告進行維護，是系爭花台自非共用部分。至被告所舉最高法院93年度台上字第1043號判決之事實與本件事實有諸多不同之處，被告汲言本件有上開判決見解之適用，洵不足採。
㈡、於法定空地上砌築系爭花台，不符合共用部分使用之目的與方式：
１、按「台北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」第
3條規定，建築基地內之花台高度在60公分以下，砌築花台固無須申辦建照，然建造者仍須有土地使用證明文件，且擔保花台之構造安全。本件被告等一直辯稱系爭花台存在已久，且由誰砌築已不可考，可稽系爭花台是否有占用系爭法定空地之權源令人起疑，與上開規定有間，益徵被告所辯永勝大樓區分所有權人會議同意保留系爭花台，符合公寓大廈管理條例第9條第2項但書「但另有約定從其約定」，且此約定亦未違反相關建築法規云云，並不足採。至被告雖辯稱系爭花台於80年間已存在，而88年5月6日修正之前之上開處理原則第3條並無現行條文有關「土地使用證明文件」之要求，惟系爭花台係於97年後始砌築，並非於80年間即存在，是仍應有修正後之上開處理原則第3條適用。
２、再依「台北市建築物及法定空地綠化實施要點」第7條規定花台高度應為60公分以上，然系爭花台之高度未逾60公分為被告所不否認，足見系爭花台並非法律上所要求之綠化設施，從而追加被告自應依公寓大廈管理條例第9條第4項規定拆除系爭花台並回復原狀。至被告雖辯稱上開實施要點第7條適用對象並非本件適用法定空地之花台云云，惟依該實施要點第2條規定可知，綠化不同之建築基地，應分別適用不同之規定，然被告卻未舉證說明於系爭法定空地上砌築之系爭花台，究屬哪一類綠化設施、其設置是否有符合相關規定，自難率認於系爭法定空地上砌築系爭花台屬於合法之綠化方式，從而不違反法定空地之設置目的與使用方式。
㈢、台北市建築管理工程處北市0000000000000000號函文意旨，並非表示系爭花台非屬違章建築，蓋建築物或構造物是否構成違章建築，須就有無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻等要件加以判斷，惟前揭函文僅就構造物之高度此要件進行檢視，而未審核其餘要件，自不能率斷系爭花台非違章建築。退步言之，縱前揭函文係表示系爭花台並非違章建築，然法定空地係永勝大樓全體區分所有權人共有，任何區分所有權人或其他第三人擅自於該法定空地砌築系爭花台，業侵害原告使用系爭法定空地之權利，不因系爭花台是否為違章建築而有所區別。
㈣、追加被告永勝大樓管委會雖提出台灣省土木技師公會鑑定報告，然該鑑定報告所附之觀測照片所示區域，是否即為系爭花台所在位置顯非無疑，蓋上開鑑定報告所附水平監測H點位置照片內中與花台緊鄰之窗戶樣式，與被告所提被證16相片之窗戶樣式不同；且依該鑑定報告E5頁中鑑定標的物水平監測點觀測位置及編號平面示意圖，H點觀測位置係於685號12樓（即685號12R）而非685號1樓，足稽上開觀測照片所示區域並非系爭花台所在位置；況上開觀測時間距原告於97年間購買685號地下1樓相隔12餘年，該觀測照片所示花台亦有可能於觀測後拆除，而擺放原告購屋時於法定空地上所見之花盆，不能率爾推論原告所言不實；退萬步言，縱系爭花台於85年3月15日已存在，惟非表示該花台即有占用系爭法定空地之權源，蓋系爭花台砌築之初並未得全體區分所有權人之同意，則系爭花台占用法定空地即係侵害原告之權利，不受花台存在時間久暫之影響。
四、聲明：
㈠、被告與追加被告應將坐落台北市○○區○○段0○段00地號基地上、門牌編號台北市○○區○○○路○段○○○號1樓之法定空地上如附圖所示編號A、面積11.73平方公尺之地上物（即系爭花台）拆除，返還予原告及其他共有人全體；
㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告連戰辯以：
一、原告稱系爭花台係由被告連戰於97年底砌築，與事實不符：
㈠、系爭花台非被告連戰所砌築：被告連戰並未住居於永勝大樓，對系爭花台係由何人、何時砌築並不知悉，惟系爭花台存在已久，絕非原告所稱於97年始砌築；原告於98年初為達到其於永勝大樓1樓增設出口之目的，一再向追加被告永勝大樓管委會要求拆除系爭花台，管委會為釐清系爭花台所占用地之產權，因而於98年2月21日發函詢問被告「住戶 陳情 欲使用685號花台用地，請鑑定系爭花台地產權是否歸685號所有」，被告因而於98年2月23日發函予管委會 陳明 「有關
685號花台產權，經查花台前緣臨騎樓部分為權歸本戶所有」，換言之，被告係於該函文中陳明系爭花台所坐落土地有部分為被告所有，並未於該函承認系爭花台為被告所砌築，而於被告回覆前開內容後，永勝大樓旋即於98年5月24日舉行之區分所有權人會議中，否決有關原告所提拆除花台並於
685號1樓處公用部分另設出口之提議；再系爭花台存在已久，永勝大樓之住戶均將其視為社區美化景觀之一部分，被告基於敦親睦鄰之考量，故認為並無請求拆除花台之必要，不能此以此推論系爭花台為被告所砌築；另被告所以前稱系爭花台至少於92年前即已存在，係因雅筑公司係於92年起承租該處，於原告對被告提起訴訟後，被告因此向雅筑公司詢問，經其告知於92年承租系爭大樓時，系爭花台即已存在，被告因而得知系爭花台至少於92年前即已存在。
㈡、系爭花台於80年間即已存在，且於92年間雅筑公司承租685號1樓房屋時，亦重新更換磁磚，原告主張系爭花台係於97年底砌築云云，並非事實：依追加被告永勝大樓管委會庭呈之台灣省土木技師公會85年4月10日房屋現況鑑定報告照片，顯示系爭花台至遲於85年間即存在；又依被告所留存92年間與雅筑公司簽立租賃契約時之照片，於92年間系爭花台已存在，此觀諸被證15相片大窗台外存在土壤且隱約可見花台上種有植物，即可知悉；再依雅筑公司、證人等於審理之陳述及追加被告所提出之「92年10月永勝大樓磁磚修繕之採購資料」等，均足證明系爭花台確實至遲於92年以前即存在，並於92年間更換磁磚。
二、系爭花台屬公寓大廈管理條例第11條第1項之「共有部分及其相關設施」，如欲請求拆除應經區分所有權人會議同意，原告未經區分所有權人會議之同意即請求拆除，於法不合：
㈠、系爭花台屬「共有部分及其相關設施」，如欲請求拆除，應經區分所有權人會議同意：系爭花台位於永勝大樓全體住戶之公共區域上，雖不知係由何人所砌築，然其存在已久而屬住戶公有之綠化休憩設施，於使用上及構造上均不具獨立性，無法成為單獨所有權客體，依最高法院93年度台上字第1043號判決見解，系爭花台之權利應屬區分所有權人共有，原告起訴請求將系爭花台拆除，屬對於公寓大廈公共設施之重大修繕及改良，應優先適用公寓大廈管理條例第11條、第31條規定。而永勝大樓區分所有權人會議業於98年5月24日、
101年1月4日、101年8月25日否決原告拆除花台之請求，是原告提起本件自不合法。
㈡、原告雖稱系爭花台係建築物興建後，遭其他區分所有權人占用法定空地而砌築，無公寓大廈管理條例第11條第1項適用云云。惟按該規定之適用並不以辦理建物所有權登記時原已存在之共用部分為前提，倘係事後所增設之共同部分，在構造上及使用上不具獨立性，而不得單獨成為所有權客體之建物，均仍屬之。
三、系爭花台並不違反共有部分之使用，故無違反公寓大廈管理條例第9條第2項之規定，原告主張系爭花台係違建，請求追加被告永勝大樓管委會拆除云云，亦屬無稽：
㈠、原告對於追加被告之請求權基礎，迄未釐清：系爭花台並未違反公寓大廈管理條例第9條第2項規定，追加被告管委會自無依同條第4項拆除系爭花台並回復原狀之義務，此外，依公寓大廈管理條例第10條第2項前段、第11條第1項規定，管委會之權限僅限於共用部分之一般修繕、管理或維護，如欲將共有部分「拆除」，應依區分所有權人會議之決議為之，而永勝大樓區分所有權人會議已多次否決原告有關拆除系爭花台之提議，則追加被告自應遵循區分所有權人會議之決議；再公寓大廈管例條例第9條規定，是否果如原告所稱為民法第184條第2項之「保護他人之法律」，亦有疑義，且原告究竟主張其何權利受損害、追加被告如何侵害其何權利、其間因果關係為何，均未舉證以實其說。
㈡、系爭花台高度未超過60公分，依法免辦建築物或雜項工作物之相關申請手續，亦非違建：原告所引台北市建築管理工程處北市都建查字第00000000000號函僅說明「原核准使用圖說，並無花台所述標的物」，並未指稱系爭花台為違建，遑論建管會其後已再次以北市0000000000000000號函說明系爭花台並非違建物；又系爭花台至遲於85年間即已存在，而依88年5月6日修正前之「台北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」第3條規定，並無現行條文有關「土地使用證明文件」之要求，是系爭花台高度既未逾60公分，於設置當時係屬免辦理申請建築執照之構造物，依法無須辦理任何申請手續，亦非屬違建；再原告所指「台北市建築物及法定空地綠化實施要點」第7條之適用對象為位於「陽台內、外緣」及「窗戶開口外緣」之花台，與本件位於法定空地上之系爭花台有間，不能因認系爭花台非法律上所要求之綠化設施，而不符合共用部分之設置目的及通常使用方法；況依台北市政府府都建字第00000000000號函可知，法定空地上花台之拆除與否乃屬私權範圍，屬大樓管理維護事務，應依區分所有權人會議決議為之，原告違反區分所有權人會議之決議，請求拆除花台，即屬無稽。
㈢、原告並未具體說明何以系爭花台之設置不符合公寓大廈管理條例第9條第2項所規定之「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之」；又建築法第11條所規定「法定空地不得重複使用」，係指不得重複作為其他建築基地使用，非指所有權人不得為任何方式之利用，是實務上常見於法定空地上設置中庭花園、花台等綠化措施；退步言之，縱令系爭花台不符合設置目的及通常使用方法，然永勝大樓區分所有權人會議既已同意系爭花台繼續留存，亦符合同條第2項但書「但另有約定從其約定」，且此約定亦未違反相關建築法規，蓋「台北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」允許建築基地內存有60公分以下之花台，故原告聲稱追加被告應依公寓大廈管理條例第9條第4項規定請求為必要處置云云，即無可採。
四、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
肆、被告雅筑公司辯以：
一、雅筑公司是於92年開始承租685號1樓，承租時就有系爭花台存在，但不知是誰砌的，雅筑公司只是承租人，無從更改既有狀況，只有在系爭花台上種花美化，及於92年承租時將前承租人雙聖西餐廳之窗戶樣式改成如被告連戰被證16相片所示之窗戶樣式。
二、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
伍、被告永勝大樓管委會辯稱：
一、系爭花台存在已久，由何人於何時設置已不可考，據許多在大樓居住或工作時間較久者表示，花台存在至少10年有了，雅筑公司在承租685號1樓時，要求大樓共同修繕牆面磁磚，修繕範圍包含1樓外牆面及花台，足以證明花台在92年之前已存在；又由被告於訴訟中所找出的「台灣省土木技師公會85年4月10日中山北路5段685號房屋現況鑑定報告」，其內就有系爭花台之相片（E-8頁下方照片，水平監測點為「H」），亦可證明系爭花台於85年間已存在，此份鑑定報告是因當時永勝大樓後方台北市○○街○○號蓋屋，為免鄰房糾紛，管委會要求就永勝大樓進行當時之現況鑑定始製作。
二、系爭花台雖建造時間不可考，但多數住戶認為可美化本大樓，應該予以保留，而管委會已依台北市政府府都建字第00000000000號函示及公寓大廈管理條例第36條第1款規定，於98年5月、101年1月、101年8月區分所有權人會議提案表決是否同意花台增設出口、開通路及是否移除，決議均不同意，管委會是依區分所有權人會議之決議執行相關事項。
三、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
陸、兩造不爭執之事項：
一、原告為坐落台北市○○區○○段0○段00地號基地上之685號地下1樓房屋（位於永勝大樓）之所有權人，於97年10月23日登記取得所有權；原告之前手為花園仙境公司，於97年
5月19日登記取得所有權；
二、被告連戰為坐落台北市○○區○○段0○段00地號基地上之
685號1樓房屋（位於永勝大樓）之所有權人，於75年8月28日登記取得所有權；
三、被告雅筑公司自92年迄今為685號1樓房屋之承租人；
四、系爭花台為位在台北市○○區○○段0○段00地號基地上、
685號1樓旁之法定空地（即系爭法定空地）上之地上物，占有土地面積11.73平方公尺；
五、系爭花台下方之685號地下1樓內部有與該花台底部相連接之樓梯通道（下稱系爭樓梯通道），該樓梯通道中間有鐵門、樓梯通道上方目前鋪設鐵板，鐵板上方即水泥砌築之系爭花台，目前無法通行；
六、系爭花台及系爭樓梯通道，均為永勝大樓之原使用執照核准圖說所無；
七、上情並有前開土地及建物之登記謄本、異動索引、系爭花台之現場相片、台北市政府100年9月9日府都建字第00000000000號函、台北市建築管理工程處101年9月28日北市都建查字第00000000000號函等件（見本件士調字卷第16、18至20、22至24、52頁，訴字卷㈠第114、170、194至195頁，訴字卷㈡第92頁）附卷可稽；且經本院於101年7月20日履勘現場並囑託台北市士林地政事務所測量，有本院101年7月20日勘驗筆錄暨相片、台北市士林地政事務所101年
9月19日北市士地測字第00000000000號函檢送之地上物測量成果圖（即本判決附圖）等件（見本件訴字卷㈠第137至
139、145至151、168至169頁）在卷可考。
柒、得心證之理由：原告主張系爭花台無權占有系爭法定空地，為被告連戰或雅筑公司於97年間所砌築，依民法第767條、821條規定，其等負有拆除系爭花台，返還所占用共有土地之義務，而追加被告永勝大樓管委會則怠於依公寓大廈管理條例第9條第4項規定為必要之處置，造成原告權益受損，應依民法第184條第1項前段及第2項規定負不作為侵權行為之損害賠償責任，故訴請被告與追加被告應將系爭花台拆除，將該花台所占用之土地返還予原告及其他共有人全體云云，為被告所爭執，並以前詞置辯。本件兩造爭點厥為：被告連戰、雅筑公司與追加被告永勝大樓管委會是否有拆除系爭花台之義務？茲析述如下：
一、系爭花台至遲於80餘年間已存在，且無證據顯示係被告連戰、雅筑公司所砌築，被告連戰、雅筑公司並無拆除之義務：
㈠、查系爭花台非如原告主張於97年始為砌築之事實，業經：
１、證人即擔任永勝大樓清潔人員之 李榮友 於審理中證稱：「（你有無看過士調字卷第23頁原證四相片《按即系爭花台現況相片》所示之花台？）有，從我80幾年開始到永勝大樓工作時就有看過」、「我80幾年間開始到永勝大樓工作時，就已經有水泥砌成的檯子，當時上面也有貼磁磚，只是磁磚顏色是白色的，約10年前花台的磁磚才改成如相片所示的白裡帶粉紅的顏色」、「（你是否有印象上開花台所示之位置，並非在地上鋪設水泥檯子，而只是以木板蓋住上面擺盆栽？）沒有此種情形，一直都是水泥的檯子」、「你是否有看過何人維護花台或就其內盆栽澆水？）我有看過雅筑公司的員工就花台內的盆栽澆水，我沒有看過有人就花台的水泥部分進行維護」、「（提示士調卷第20頁地下一樓樓梯相片《按即系爭樓梯通道相片》）是否知道685號地下1樓內有相片所示之樓梯？）知道」、「（從你80年間到永勝大樓任職後，是否看過有人通行該樓梯上到1樓？）沒有，80幾年間該樓梯中間位置就如相片所示有設置鐵門，因為從80幾年間開始，該地下1樓就一直是當倉庫使用，我沒有看過有人從該樓梯上到1樓過」、「（你所看到地下1樓樓梯狀況是鐵門緊閉還是打開的？）都是緊閉的」等語（見本院102年1月9日言詞辯論筆錄）；
２、證人即擔任永勝大樓管理員、保全服務股長之 林正義 於審理中證稱：「（提示士調字卷第23頁原證四花台相片《按即系爭花台現況相片》）你是否有看過相片上所示之花台？從我92年到永勝大樓當管理員時，就有看到相片上所示之花台，當時就已經是如相片上所示有磁磚砌成之檯子」、「（雅筑公司是於何時在永勝大樓營業？）從我92年到永勝大樓當管理員時，雅筑公司就已經在永勝大樓營業」、「（是否知該花台是何人所砌？其內植物為何人所種植？）都不知道」、「（何人照顧花台內之植物及灑水？）雅筑公司的人有就花台內的植物灑水，這是92年間就有的事情」、「（提示士調字卷第23頁原證四花台相片《按即系爭花台現況相片》）下方照片所示花台以外之磁磚（如鉛筆所圈起之部分《按即系爭花台旁相連之685號1樓房屋外牆所貼磁磚》），是否於92年間即是如此？）是」等語（見本院102年1月9日言詞辯論筆錄）在案；
３、上述證人之證詞，並有下列事證可佐，堪信為真實：
⑴、追加被告永勝大樓管委會所提出之「台灣省土木技師公會85
年4月10日中山北路5段685號房屋現況鑑定報告書」其內所附「85年3月15日水平監測點H點位置相片」及「鑑定標的水平監監測點觀測位置及編號平面示意圖」，顯示永勝大樓於85年間在685號1樓旁系爭法定空地上即有以水泥砌築之系爭花台（見該鑑定報告E-5、E-8頁）；而原告雖質疑上開相片所示之區域是否即為系爭花台所在位置有疑云云，惟依上開永勝大樓85年觀測彩色相片內之左上方房屋窗戶，顯示房屋內部有「S」、「W」字樣標示之裝潢，與被告雅筑公司承租685號1樓之前手雙聖西餐廳之商標（即「SWENSENS」）相符，堪信上開觀測相片「水平監測點H點」之位置確為685號1樓旁之系爭法定空地無疑，原告所質此節，尚無可採；
⑵、又上開永勝大樓85年觀測相片顯示685號1樓房屋外牆與其
旁相連之系爭花台所貼之磁磚同為白色的長條型磁磚，而目前685號1樓房屋外牆與其旁相連之系爭花台所貼之磁磚則同為白裡帶粉紅色的四方型磁磚，惟685號2樓以上之外牆仍維持先前白色的長條型磁磚等情，有本院101年7月20日勘驗筆錄暨相片、系爭花台現場相片（見本件士調字卷第23至24頁，訴字卷㈠第137至139、145、146、194、195頁，訴字卷㈡第92頁）可按，對照追加被告永勝大樓管委會所提出之「永勝大樓採購、修繕、驗收、領款申請單」，記載永勝大樓管委會於92年間曾決議同意被告雅筑公司請求該大樓大門口兩旁加貼磁磚美化案（見本件訴字卷㈠第102頁），堪信685號1樓外牆與其旁相連之系爭花台確於92年間經永勝大樓管委會同意一併更換現況磁磚迄今。
⑶、綜上證人之證述及卷內證據資料所示，系爭花台至遲於80餘
年間即已存在，非原告主張於97年間始為砌築之事實，洵屬明確。
㈡、至原告所舉之⒈證人即原告購買685號地下1樓之前手花園仙境公司總經理 陳進財 固於審理中證稱：「（花園仙境公司購買上開房屋時，你有無前往上址察看？情形如何？）我大概在公司購買之前一、兩週有去現場看過，當時現場地下一樓是被當作倉庫、廁所，變成像是公共區，而且很髒亂，我有特別走到地下1樓靠近中山北路側往上到1樓之樓梯，當時樓梯頂端有放木板，我有用手推該木板，但是木板很重推不開，因為木板與木板間有細縫，所以外面的光線可以透進來，我又到1樓中山北路上來看，就是在雅筑公司旁邊，原來木板上有一盆一盆的盆栽壓在木板上，我有特別把盆栽挪動，木板是一塊一塊的，是長條形木板，寬度最少有40公分，我挪動盆栽後並沒有把木板掀開，因為我不敢貿然這樣做，所以我又回到地下1樓，一樣從原來的階梯往上走，用手推木板看看哪一塊可以動，結果每一塊木板都可以挪開，我挪開木板後有從該樓梯走到1樓上來，還因此把衣服弄髒了，這時候雅筑公司有1個小姐出來問我先生你在幹嘛，我說沒有、沒有，我只是看一下，後來我就把木板跟盆栽回復原來的位置，之後才向合庫正式買下這個地下1樓的房屋」、「（花園仙境公司買受上開房屋後，就地下1樓與1樓通連之上開狀況，有無與管委會或其他住戶反應過？）...從花園仙境公司97年5月取得所有權至97年10月賣出去中間，總共協調過兩次。協調過程中，我們這邊發現我們的地下1樓有遭連戰所有的隔壁地下1樓砌牆侵害到我們這邊的面積之情形，另外我也有向連戰的代表人張先生表示上開樓梯上方所放的木板及盆栽是否可以挪開給我們一條路走，當場張先生並沒有否認木板及盆栽是他們放的，只有說叫我可以去告，管委會一下子說木板及盆栽是連戰放的，一下又說是雅筑公司放的，一下又說不知道是誰放的，雅筑公司的人說他們只是承租人，與他們無關」云云（見本院102年1月9日言詞辯論筆錄）；⒉又被告連戰委由受託人張明哲於98年2月23日覆永勝大樓管委會之函固稱：「有關685號花台產權，經查花台前緣臨騎樓部分為權屬本戶所有」等語（見本件訴字卷㈠第28頁）；⒊再原告主張如被告連戰非系爭花台之所有權人而無法拆除花台，則系爭花台內之植物平日既由被告雅筑公司維護，衡諸常情，被告雅筑公司自係系爭花台之砌築者云云。惟查：
１、證人陳進財所謂系爭花台於97年間尚未存在，系爭法定空地上係放置可移動之木板及盆栽乙節，僅有其單一之陳述，別無其他證據可佐，真實性已屬有疑；且衡諸證人陳進財證稱上開位置所放之木板間有細縫可透進外面光線，而下方685號地下1樓係作為倉庫使用云云，但依本院履勘現場及系爭法定空地之相片所示，上開位置僅有部分位於685號2樓陽台下方之投影範圍內，其餘部分上方並無任何遮蔽物（見本件士調字卷第24頁相片，訴字卷㈠第137至139頁之本院10
1年7月20日勘驗筆錄），則如遇下雨，685號地下1樓將有雨水滲入，甚或造成淹水之可能，如何作為倉庫使用，亦與常情有違。另證人陳進財所謂曾與被告連戰之受託人等協商，並未否認在上開位置放木板及盆栽乙節，則為被告連戰於審理中明白否認在案，而原告就此節所舉為佐之證人林正義之證言係稱：「（你為何看過證人陳進財？）我有看過他與我們管理員組長談事情，『但是談什麼我不知道』」等語（見本院102年1月9日言詞辯論筆錄），已證述其不知悉陳進財與管理員組長所談事情之內容，自難以其此部分證言作為證人陳進財所述之協商過程為真實之憑據。準此，原告所舉證人陳進財之證言，尚難採信，不足推翻前揭認定。
２、卷附被告連戰委由受託人張明哲所為之前揭98年2月23日覆永勝大樓管委會函之緣由，係因原告於97年12月9日委請律師致函永勝大樓管委會，請求移除阻擋系爭樓梯通道進出之花台，讓樓梯恢復通行，而永勝大樓管委會因應原告之請求，為釐清系爭花台所占用土地之產權，於98年2月21日發函詢問被告：「住戶陳情欲使用685號花台用地，請鑑定系爭花台『地』產權是否歸685號所有」等語，嗣經被告委由張明哲於98年2月23日覆函稱：「有關685號花台產權，經查花台前緣臨騎樓部分為權屬本戶所有」等情，有上開各函件附卷可稽（見本件士調字卷第26頁，件訴字卷㈠第28、43、44頁），綜觀被告連戰上開覆函之來源始末，可知其係針對系爭花台所在「土地」，自忖因有部分如前述位於685號2樓陽台下方投影範圍內而認應屬其1樓專有部分之範圍，始為前述函覆，尚難遽論被告連戰已以該函承認系爭花台為其所砌築。
３、再被告雅筑公司雖有就系爭花台內之植物灑水照顧乙情，然系爭花台位於被告雅筑公司所承租之685號1樓旁，其或係基於美化環境或敦親睦鄰之動機而為，尚難遽以被告雅筑公司照顧花台內植物之行為，即推論花台為其所砌築，原告所陳此節，亦無可採。
４、綜上，原告所舉之證據，不足證明系爭花台於97年間由被告連戰或雅筑公司砌築之事實。
㈢、揆諸前揭各節所述，系爭花台至遲於80餘年間即已存在，原告所舉之證據不足證明其所主張系爭花台係於97年間始由被告連戰或雅筑公司砌築之事實為真，該花台究係由何人砌築依卷內證據資料尚無可考。準此，本件並無證據足認被告連戰或雅筑公司砌築系爭花台，難認其等對系爭花台有處分權而有拆除花台之權利或義務。從而，原告主張依民法第821條、第767條規定，訴請被告連戰、雅筑公司拆除系爭花台，返還花台所占用之土地予原告及全體共有人，並無理由。
二、系爭花台為永勝大樓全體區分所有權人之共用部分，未經永勝大樓區分所有權人會議決議同意拆除，且無違反公寓大廈管理條例第9條第2項規定共用部分使用之目的及方式情事，追加被告永勝大樓管理委員會並無拆除之義務：
㈠、按「共用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者」；「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償」；「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。前項費用，由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔」，公寓大廈管理條例第3條第4款、第9條第1至4項、第11條第1至2項，分別定有明文。再按公寓大廈，指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地，其中具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者，為專有部分，專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，則為共用部分，又共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，而區分所有權人會議之決議，關於公寓大廈之重大修繕或改良事項，應有區分所有權人3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權4分之3以上之同意行之，此觀公寓大廈管理條例第
3條第1、3、4款、第11條第1項、第31條第1項第2款等規定即明，本件大大公司所增設之警衛室及鐵門、樑柱，未辦理建物所有權登記，其目的在於強化社區之安全性及維護其內綠化休憩設施，以免因不當使用造成危害公共安全之情事，而與增進全體住戶之居住安全有關，且經大大公司交與都薈通管委會占有使用等情，為原審合法認定之事實，揆諸首揭說明，應認此項增設建物在使用上及構造上均不具獨立性，尚不得單獨成為所有權客體，性質上即為都薈通大廈之共用部分，其權利應屬全體區分所有權人共有，不因其是否違反行政規定而有不同，是系爭增設建物既屬該大廈區分所有權人所共有，上訴人主張應將之拆除，自屬對於公寓大廈之重大修繕及改良，即應優先適用公寓大廈管理條例第31條之規定，由區分所有權人會議決議行之（最高法院93年台上字第1043號判決意旨參照）。
㈡、查系爭花台位於685號1樓旁之系爭法定空地上之，為永勝大樓住戶往來之公共區域，與685號1樓房屋之外牆相連，花台內種植有花草樹木，外框水泥檯亦可讓住戶稍坐休息，堪認屬大樓之綠化休憩設施，於構造及使用上均不具獨立性，依前揭法條及最高法院判決意旨所揭櫫之增設建物如不具獨立性，不得單獨成為所有權客體，性質上即為共用部分，其權利應屬全體區分所有權人共有，不因其是否違反行政規定而有不同之旨，則如欲將該共用部分拆除，應由區分所有權人會議決議後始得行之。而永勝大樓於101年8月25日臨時區分所有權人會議中，就是否同意移除系爭花台之議案，經全體71戶過3分之2（即48戶）之54戶出席，表決結果同意移除者僅4票、不同意者為49票，有該未經區分所有權人以召集程序或決議方法違法而訴請撤銷之臨時區分所有權人會議紀錄乙份（見本件訴字卷㈠第193頁）在卷可考，顯未符合公寓大廈管理條例第31條規定應經區分所有權人會議同意拆除共用部分之決議比例，準此，系爭花台既未經永勝大樓區分所有權人會議決議拆除，依法自難認追加被告永勝大樓管委會有何拆除之依據。
㈢、至原告另質疑⒈公寓大廈管理條例第11條第1項規定之前提係指拆除原已存在為全體共有人使用的部分，不及於遭其他區分所有權人占用的共用部分，而系爭花台並非原已存在為全體共有人使用，而係建築物興建後，遭其他區分所有權人占用法定空地而砌築，甚且非為追加被告管委會進行維護，故無上開關於共用部分規定之適用；⒉於法定空地上砌築系爭花台，並不符合公寓大廈管理條例第9條第2項規定共用部分使用之目的與方式，故追加被告管委會依該條例第9條第4項規定仍有為必要處置而拆除花台之義務云云。惟查：
１、如前述依公寓大廈管理條例第3條第4款等規定及最高法院判決之旨，增設建物如不具獨立性而為全體住戶共用者，即屬公寓大廈管理條例所規定之共用部分，至於係由何人所設、是否於建築物興建時即同時設置、是否設置伊始即由全體住戶實際使用，甚或管理委員會是否有善盡管理維護之職責，均非法律明定資為排除認定共用部分之依據，原告執此主張系爭花台非屬共用部分，尚無可採。
２、又系爭花台雖為永勝大樓之原使用執照核准圖說所無，然如前述關於共用部分之認定，本不因是否違反行政規定而有不同；況如前述系爭花台至屬於80餘年間已存在，而依88年5月6日修正之前之「台北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」第3條規定：「左列建築物或構造物在一定規模以下者，免辦理申請手續。...㈢建築基地內之花臺：...2.高度在60公分以下」（見本件訴字卷㈡第86至88頁），矧本件系爭花台之高度未逾60公分，為兩造所不爭執，於設置當時本即係免辦理申請建築執照之構造物，依法無須辦理申請手續（亦無該規定之現行條文有關「土地使用證明文件」等之要求），復經台北市建築管理工程處102年1月15日北市0000000000000000號函覆本院稱：系爭花台未逾60公分，未構成違章建築取締之要件等語（見本件訴字卷㈡第55頁），亦難遽認系爭花台有何違反行政規制而須立即拆除之情形。再系爭花台雖位於系爭法定空地上，然按建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」，則法定空地之設置目的，當係土地建築時，依建蔽率或容積率等規定標準，不將該宗土地全部建築，以確保良好之通風採光以及各建築物間之距離而依法強制留設，而該規定所謂「不得重複使用」，當係指不得重複作為其他建築基地使用，而非指必得為完全騰空狀態而不得為任何方式之利用。準此，原告指陳設置在系爭法定空地上之系爭花台，不符合共用部分之設置目的及通常使用方法，亦無可採，原告執此認追加被告有為必要處置而拆除花台之義務，自屬無據。
㈢、揆諸前揭各節所述，系爭花台屬永勝大樓全體區分所有權人之共用部分，未經永勝大樓區分所有權人會議決議同意拆除，亦無違反共用部分使用限制之情事，難認永勝大樓管委會依法有為必要處置而拆除花台之義務。從而，原告主張追加被告永勝大樓管委會怠於執行公寓大廈管理條例所規定之作為義務，致原告權益受害，而依民法第184條第1項前段、第2項規定，訴請追加被告永勝大樓管委會將系爭法定空地上之系爭花台拆除，返還予原告及共有人全體，亦無理由。
三、從而，原告依民法第767條、第821條，及第184條第1項前段、第2項規定，提起本件訴訟，請求被告連戰、雅筑公司及追加被告永勝大樓管委會拆除系爭花台，將所占用土地返還予原告及其他共有人全體，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年2月27日
民事第一庭法官孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月27日
書記官江俐陵