裁判字號：臺灣士林地方法院100年簡上字第194號民事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：確認通行權不存在等
臺灣士林地方法院民事判決100年度簡上字第194號上訴人即被上訴人 曹洛婕
曹烈炳 曹明瑛 王麗猜 王美麗 共同訴訟代理人 沈以軒 律師
王立中 律師被上訴人即上訴人 曹二郎 兼特別代理人 曹哲愷 原名 曹永 .上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年9月20日本院士林簡易庭99年度士簡字第1120號第一審判決提起上訴，本院於101年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認曹哲愷、曹二郎就曹洛婕、曹烈炳、曹明瑛、王麗猜、王美麗所有坐落臺北市○○區○○段二小段五三九地號土地於超過「如附圖庚案編號Ａ部分所示、面積捌拾壹點叁叁柒平方公尺範圍」以外之通行權不存在。
曹哲愷、曹二郎其餘上訴駁回。
曹洛婕、曹烈炳、曹明瑛、王麗猜、王美麗上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由曹洛婕、曹烈炳、曹明瑛、王麗猜、王美麗負擔四分之三，餘由曹哲愷、曹二郎負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人曹洛婕、曹烈炳、曹明瑛、王麗猜、王美麗（下稱曹洛婕等5人）主張：臺北市○○區○○段2小段539地號土地（下稱系爭539地號土地）及其上門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號房屋（下稱43號房屋）為曹洛婕等5人共有，被上訴人即上訴人曹二郎為鄰地同小段546、547地號土地（下分稱546地號土地、547地號土地）及其上門牌號碼臺北市○○區○○○路33之5號房屋（下稱33之5號房屋）所有權人，被上訴人即上訴人曹哲愷（原名曹永溪）為曹二郎之子，現與曹二郎共同居住於33之5號房屋，系爭539地號土地與547地號土地相鄰。曹二郎於546、
547地號土地上出資興建33之5號房屋之前，其全家原居住山下舊屋，曹哲愷、曹二郎（下稱曹哲愷等2人）得自⑴54
6、547地號土地沿同小段549、548、534地號土地之山間小路步行抵達位於其山下舊屋門前之產業道路（下稱I路線）；同時亦得自⑵547地號土地經由相鄰之549地號土地上爬坡階梯，爬坡至訴外人所有門牌號臺北市○○區○○○路○○號房屋庭院入口（下稱38號房屋），穿越該庭院後，再沿既有巷道爬坡連接竹子湖路（即如附圖甲案編號B、C、
D、E部分所示，下稱II路線，與I路線合稱上開2條舊路），原未曾經由系爭539地號土地通往公路。曹二郎於民國68年間興建33之5號房屋時，以興建期間運送建材出入便利為由，徵得曹洛婕等5人母親同意暫時借用系爭539地號土地如附圖1所示庭院空地範圍進出，並承諾俟33之5號房屋興建完工後，應回復自上開2條舊路通往公路，詎曹哲愷等
2人不守承諾，於建屋完工後仍持續通行系爭539地號土地如附圖1所示範圍，實則上開2條舊路均無需行經他人房屋內部，其中II路線之土石路、柏油路部分路段（參見原審卷二內第345頁黃色區塊）本屬既有巷道，通行上開2條舊路只是回歸過去數十年之原有通行方式，並未造成多餘之損害與不便，曹哲愷等2人任意放棄原有通道，強行經由系爭53
9地號土地通往竹子湖路，實違誠信原則，且33之5號房屋於68年、82年間申請建照時，均未檢具系爭539地號土地所有權人出具之土地使用同意書，曹二郎取得建照本即於法有違，並無值得保護之利益存在；此外，II路線途經第549、
550、530地號土地，均係訴外人即曹二郎祖父 曹佳 走一房名下繼承所得，依民法第789條規定，曹哲愷等2人僅得通行該3筆土地，並無通行系爭539地號土地之權利；況43號房屋自日據時代興建至今破爛不堪，卻因曹哲愷等2人主張對系爭539地號土地有袋地通行權而遭陽明山國家公園管理處拒絕核發建造執照，致43號房屋遲遲無法改建，對於曹洛婕等5人造成重大之損害，縱認曹哲愷等2人對於系爭539地號土地有通行權存在，亦應沿系爭539地號土地緊靠538、536地號土地地籍線之一側，保留1.5公尺之範圍供行人通行即為已足，如保留2.5公尺以上之範圍將使曹洛婕等5人必須重為建築設計及製作水土保持計畫書，受有近百萬元以上之損失且求償無門，至陽明山國家公園保護利用管制規則僅係行政指導，並無授權依據，且此規定係適用於通行道路，而非通行權，故通行寬度未必至少需有2.5公尺以上。
為此，爰聲明請求確認曹哲愷等2人就系爭539地號土地並無通行權存在等語。
二、被上訴人即上訴人曹哲愷等2人則以：自曹二郎父親在世時，就一直經由系爭539地號土地如附圖1所示通道，自546、547地號土地通往竹子湖路，未曾通行過I路線，至於II路線其中位於549地號土地之石階，則是33之5號房屋興建完成後，為了方便居住於38號房屋之曹二郎堂兄全家藉由石階下坡後，亦得經由547地號土地及系爭土地如附圖1所示通道進出公路始行設置，且自68、69年間，33之5號房屋興建完成曹哲愷等2人全家遷入居住時起，仍持續經由43號房屋前方庭院之系爭539地號土地如附圖1所示範圍通往竹子湖路至今，未曾經由其他路線通往公路，依據民法第787條第1項之規定，曹哲愷等2人對於系爭539地號土地應有通行權存在。而同小段546、547、548、532等地號土地均為農地，需要耕耘機等動力運機載送肥料與農作物，並應保留539地號土地通行道路為建築線，自不應限定只能供行人與非動力交通工具通行，且86年會勘時曹烈炳亦曾同意留3公尺寬之道路供其等行走，是其等就系爭539地號土地如附圖甲案編號Ａ部分所示面積97.118平方公尺範圍應有通行權存在云云資為抗辯。
三、本件原審對於曹洛婕等5人之請求，判決確認曹哲愷等2人就曹洛婕等5人所有系爭539地號土地，於超過「提供行人及非動力交通工具通行如附圖庚案編號A部分所示，面積81.337平方公尺範圍」以外之通行權不存在。兩造均聲明不服，提起上訴。曹洛婕等5人上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認曹哲愷等2人就系爭539地號土地通行權不存在；曹哲愷等2人則聲明求為駁回上訴。曹哲愷等
2人上訴聲明為：㈠原判決第一項關於駁回後開第二項聲明部分廢棄。㈡確認曹哲愷等2人就曹洛婕等5人所有系爭53
9地號土地於超過「如附圖甲案編號Ａ部分所示面積97.118平方公尺範圍」以外之通行權不存在；曹洛婕等5人則聲明求為駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭539地號土地及其上43號房屋為曹洛婕等5人共有，曹
二郎為鄰地即546、547地號土地及其上33之5號房屋所有權人，曹哲愷為曹二郎之子，現與曹二郎共同居住於系爭33之5號房屋，系爭539地號土地與547地號土地相鄰。
㈡546、547地號土地為袋地。
㈢33之5號房屋於82年已增建完畢，但43號房屋是日據時代迄今都沒有改建，已不堪使用。
五、得心證之理由：本件經受命法官依民事訴訟法第270條之1規定協議並簡化兩造之爭點如下（本院卷第89頁背面）：㈠曹哲愷等2人是否任意廢棄原有之通道即附圖甲案之C、D
、E部分？㈡曹哲愷等2人是否未取得鄰地同意書而非法取得33之5號房
屋之建照？其是否無保護之利益存在？㈢本件有無民法第789條所定「因土地或一部之讓與或分割，
或數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情事？㈣曹哲愷等2人通行權之範圍應為如何始為適當？茲分述如下：
㈠曹哲愷等2人是否任意廢棄原有之通道即附圖甲案之C、D
、E部分？⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」、「前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」；又按「第774條至前條規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」，民法第787條第1項及第800條之1分別定有明文。經查，33之5號房屋坐落於546、547地號土地上，為兩造所不爭執，並經本院調取68建（北投）字第240號建造執照、69年使字第819號使用執照卷宗，及82年陽建字第3號建造執照、83陽使字第4號使用執照卷宗查核無訛，而54
6、547地號土地周遭現有唯一之公路為竹子湖路，有臺北市士林地政事務所100年5月26日北市士地二字第10031064
800號函檢送之圖面（原審卷二第329頁）可佐，是就現況而言，546、547地號土地及坐落其上33之5號房屋為包括系爭539地號土地在內之其他地號土地所包圍，非經由其他地號土地無從與竹子湖路聯絡，應堪認定546、547地號土地及33之5號房屋均與公路無適宜之聯絡。
⒉次查，546、547地號土地地目分別為「林」、「旱」，土
地面積為283.6、509.62平方公尺（原審卷一第181、182頁土地登記謄本），屬陽明山國家公園一般管制區（原審卷一第156頁建造執照影本），依國家公園法第9條之規定，該區域內私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，仍准保留作原有之使用；又該2筆土地其上依法申領建築執照興建有33之5號房屋（外觀如原審卷一第22頁下方照片所示之2層樓加強磚造建物），是546、547地號土地及居住33之5號房屋內之人員進出，如無法通行明確且無爭議之道路聯絡至公路，546、547地號土地以及33之5號房屋顯均無法為通常之使用，亦堪認定。
⒊按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院86年度台上字第1143號判決要旨可供參照）。曹洛婕等5人雖主張曹二郎於興建33之5號房屋之前，向來均經由上開2條舊路通往公路，其任意廢棄原有之通道即附圖甲案之C、D、E部分，自不得依民法第
787條之規定主張就系爭539地號土地享有鄰地通行權云云。惟曹洛婕等5人所主張之I路線，該通路現狀為林木、雜草叢生，致曹洛婕等5人雖數度聲請原審至現場履勘測量，均因無法明確指界而未施測（原審卷二第410頁反面及卷一第259頁最末行），況33之5號房屋興建完成後，曹哲愷等
2人舉家自山下舊屋遷入居住，已無必要再自546、547地號土地往返於山下舊屋間，原有情事已有變更，而曹洛婕等
5人所指附圖甲案之C、D、E部分通道，經原審法官勘驗現場，前段為爬坡之石階路，石階約寬1米，垂直高度約5米，通往面對38號門牌房屋的左側，圍牆入口（寬75公分）進入38號門前庭院後穿越該庭院，至面對38號門牌房屋右側圍牆入口處，穿越該入口後則為一段土石路，接著有一段柏油路面爬坡，通往上方竹子湖路，有100年2月10日勘驗筆錄、現場圖各1件、現場照片15件在卷可稽（原審卷二第287-297頁），該路線至少必須行經訴外人 曹永燈 等12人共有之同地段549地號土地（原審卷一第207至209頁）、訴外人 曹永淨 等4人共有之同地段550地號土地（原審卷一第21
8、219頁），及曹永淨所有之530地號土地（原審卷二第
362頁），且行經土地地勢高、低落差極大，其中如附圖甲案編號C部分為面對33之5號房屋右側之爬坡石階路，現有石階僅寬約1公尺，垂直高度達5公尺之高，而33之5號房屋乃由曹哲愷等2人全家同住作為居家使用，其中曹二郎現為植物人狀態，有診斷證明書1件附卷可證（原審卷二第25
6頁），前開II路線其中如附圖甲案編號C部分通行路段顯非適宜作為曹哲愷等2人居家日常生活對外進出之聯絡通道，況由卷附69年使字第819號使用執照內之現況圖及83年陽使字第4號使用執照內之基地現況圖觀之（原審卷一第158、159頁），當時所繪製之現有道路，係位於面對33之5號房屋左側，並非前開Ⅱ路線甚明。再者，曹洛婕等5人亦未舉證證明曹二郎曾向曹洛婕等5人母親承諾俟33之5號房屋興建完工後，即回復自上開2條舊路通往公路。是以，縱曹哲愷等2人自遷入33之5號房屋居住後，為日常居家生活出入之便，放棄通行前開Ⅰ、Ⅱ路線，僅選擇經由系爭539地號土地就近通往公路，亦難認係「任意」廢棄適宜之通道，而與誠信原則有違。
㈡曹哲愷等2人是否未取得鄰地同意書而非法取得33之5號房
屋之建照？其是否無保護之利益存在？曹洛婕等5人雖主張33之5號房屋於申請建照時，曹二郎並未檢具系爭539地號土地所有權人出具之土地使用同意書，是其取得建照本即於法有違，並無值得保護之利益存在云云。惟按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」，足見行政程序法第111條就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效（最高行政法院95年度裁字第1444號裁定意旨參照）。再參照行政程序法第110條第3項之規定，行政處分於生效後，即產生規制效果。易言之，有效之行政處分效力，除拘束原處分機關、相對人、利害關係人外，基於法治國家權力分立原則之要求，亦具有拘束其他機關、法院或第三人之效果。故非屬行政爭訟對象之行政處分，在未經有權機關依法撤銷或廢止之前，應受到有效之推定，其他機關及法院在處理其他案件時，必須予以尊重，以之為既成事實，納為自身行政作為或判決之基礎構成要件事實。固然，行政法院有權對行政處分為適法性審查，惟此亦僅限於作為審查對象之行政處分，倘於本案撤銷訴訟審理程序中，其先決問題涉及另一行政處分是否有不合法應予撤銷時，因該行政處分未經法定程序予以撤銷，行政法院仍不能逕行否定其效力（臺北高等行政法院99年度訴字第1595號判決要旨參照）。曹洛婕等5人雖主張曹二郎於68年、82年先後經主管機關核准所取得之建造執照，有未檢具系爭539地號土地所有權人出具之土地使用同意書之瑕疵，然其所指前開情事，尚須經實質審查始能知悉，自難謂「重大明顯」，而前開建造執照既未經撤銷許可，自仍屬合法有效之行政處分，揆諸前開說明，本院自應予以尊重。況546、547地號土地確實與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，已如前述，且於33之5號房屋於68年改建前亦有建物存在，有舊建物之照片附於68年建（北投）字第240號建造執照內可稽，是以，曹洛婕等5人主張曹二郎無值得保護之利益存在云云，自非可採。則曹洛婕等5人於本件準備程序終結後，聲請本院向內政部營建署函查「539地號土地於68年、82年申請建照時，應否檢附鄰地通行同意書？法令依據為何？如是時被上訴人並未檢附鄰地通行同意書，主管機關陽明山國家公園管理處得否在鄰地逕予指定通行道路？如可，其要件及法令依據為何？」，經核即無必要，且其係於準備程序終結後始提出前開聲請，已延滯訴訟之進行，曹洛婕等5人復未能釋明有何不可歸責之事由致未能於準備程序提出，自不應准許。
㈢本件有無民法第789條所定「因土地或一部之讓與或分割，
或數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情事？曹洛婕等5人雖主張549、550、530地號土地，均為 曹佳走 一房堂兄弟繼承分割而得，曹哲愷等2人依民法第789條規定僅能通行該3筆土地，並無通行系爭539地號土地之權利云云。惟查，曹二郎雖為549地號土地共有人之一，應有部分12分之1，惟549地號土地本身亦未鄰路，有原審99年12月23日勘驗筆錄1件在卷可稽（原審卷二第259頁），是縱認曹哲愷等2人得使用549地號土地為通行，仍不改變54
6、547地號土地「與公路無適宜之聯絡」之性質。且自卷附光復初期迄今之人工登記（簿）謄本、登記謄本及異動索引顯示，546地號（重測前為363地號）、547地號（重測前為361地號）土地，於36年7月1日總登記時為 曹燦 、 白秋波 共有，應有部分各2分之1，嗣曹燦於56年3月21日將其應有部分2分之1贈與曹二郎，白秋波於48年9月21日將其應有部分2分之1出售予 白璧 ，再由白璧於61年7月19日出售予曹二郎，是546、547地號土地並非自他筆土地分割而來，亦非因歷任所有權人曾為一部讓與，致與公路無適宜之聯絡，更非自曹佳走繼承而來（原審卷一第89至97頁、第
118至126頁），且546、547地號土地與549地號（重測前為362地號）、550地號（重測前為251之2地號）、53
0地號（重測前為347之1地號）土地，復未曾有登記歸屬同一人所有之情形（原審卷一第189至194頁、第203至21
4頁，第195至198頁、第215至221頁，原審卷二第349至362頁），堪認546、547地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，實非因民法第789條第1項規定之事由所致，曹洛婕等5人以547、549、550、530地號土地均係曹二郎祖父曹佳走一房名下繼承所得，主張曹哲愷等
2人依民法第789條之規定，僅得通行前開II路線云云，於法不合，自不足採。
㈣曹哲愷等2人通行權之範圍應為如何始為適當？⒈按袋地通行權人為其通行之需要，固得通行於他人之土地上
，但其通行權範圍應以必要者為限，而於考量通行權必要範圍時，固應考量通行權人主觀上通行目的、需要，客觀上是否為一般人所認同，更應慮及避免通行權所在之土地所有權人權利遭到過度壓抑，並注意其對相關土地將來之發展，以衡平雙方利益。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，雖鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地得供建築使用時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使該袋地為通常之使用。曹洛婕等5人雖謂曹哲愷等2人可經由如附圖甲案所示II路線與公路聯絡云云。惟觀察附圖甲案成果圖可知，曹哲愷等2人倘由II路線與現有公路聯絡，該路徑不僅需通行3筆他人之土地，且前開II路線行經土地地勢高、低落差極大，其中如附圖甲案編號C部分為面對33之
5號房屋右側之爬坡石階路，現有石階僅寬約1公尺，垂直高度達5公尺之高，且33之5號房屋乃由曹哲愷等2人全家同住作為居家使用，其中曹二郎現為植物人狀態，衡諸民法第787條及第800條之1規定袋地及建物之利用人得主張通行權之目的，既在充分發揮袋地及其上建物之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，而令周圍地負容忍通行之義務，II路線其中如附圖甲案編號C部分通行路段顯非適宜作為曹哲愷等2人居家日常生活對外進出之聯絡通道，已如前述。此外，33之5號房屋為既有合法存立之建物，必須依法考量建管實務相關規定，亦即為符合建築法第1條明定維護公共安全等公益目的，及現行「陽明山國家公園保護利用管制原則」第18點第2款及「陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點第三類」之規定，33之5號房屋坐落之建築基地即546、547地號土地所鄰接通路之寬度至少應有
2.5公尺，有陽明山國家公園管理處100年6月24日營陽建字第1000003856號函、100年7月6日營陽建字第1000004162號函及100年8月10日營陽建字第1000005036號函各1件在卷可稽（原審卷二第366、372、423頁），是以如擇定II路線作為曹哲愷等2人通往公路之通路，II路線全線至少須拓寬為2.5公尺，顯需大幅變更如附圖甲案編號B、C、
D部分之現有地形、地勢、地貌，然其技術及法律上是否可行（同地段549、550、530地號土地均屬國家公園區域，參見原審卷二第366頁覆函），實有疑義，且對該路徑所經
549、550地號土地所有人造成之損害，亦屬甚鉅。⒉本院審酌⑴如附圖庚案編號A部分之範圍目前均屬空地，曹
洛婕等5人只需維持不妨礙通行之現狀即可，無庸變更系爭土地現狀。⑵採用如附圖庚案編號A所示方式，將曹哲愷等
2人通行區域限制於緊靠系爭539地號土地與538、536地號土地地籍線之一側，讓系爭539地號土地其餘部分仍得完整利用，得以兼顧曹洛婕等5人日後改建系爭539地號土地上43號房屋之權益。⑶參酌證人即水保技師 施國欽 根據曾經核定之水土保持設施配置圖面於原審到庭證稱：「一、雖然水保計畫審查過程中，我原本提出的配置圖在539地號與53
8、536、547地號土地邊界處有設置擋土牆，不過在審查過程中，審查委員認為該處需要填土的高度不高，不需要設置擋土牆，只需要在地界邊緣以混凝土稍微墊高，並於其上方設置水溝，水溝上方則覆蓋鍍鋅格柵蓋讓水可以流入水溝，也不防礙行人通行，覆蓋後與地面高度齊平，水溝以內的建築基地就可以整平，因此該配置圖最後核定本並無擋土牆，而是以上開方式設置處理。二、核定本之配置圖上地籍線以粗紅線表示，至於水溝是以箭頭表示，水溝基本上是沿著
539地號地界內設置，水溝以內與建物之間並無其他設施，保留為空地，我以藍線畫出當時建物預定位置，西北側屋角最靠近地界處經我以比例尺測量，寬度約為1.5米（含水溝上方）。水溝寬度為0.3米，這是淨寬度，至於水溝兩側則設有翼牆。」、「（法官問：依照原核定本配置圖，是否除了建物之外，539地號北、西、南側三處空地（含水溝）都是平面可供行人通過？）是的，不過會有部分需要通行在鍍鋅格柵蓋上方。」等語（原審卷二第411頁反面），足見系爭539地號土地與538、536地號土地地界縱設有水溝及翼牆，然因其上鋪設之鍍鋅格柵蓋與地面齊平，仍足提供曹哲愷等2人日常通行之需求，因認如附圖庚案編號A部分所示路寬2.5公尺，包含日後可能設置水溝及翼牆之寬度在內，已足供曹哲愷等2人作為通常之使用。⑷衡諸常情，汽車、機器腳踏車、電動腳踏車、腳踏車等乃一般人日常生活使用之交通工具，且對於行動不便之人，電動輪椅亦為其日常生活所不可或缺者，而該段銜接竹子湖路之路程長度約30餘公尺，此為兩造所不爭執（原審卷二第446頁反面），該通路既為供曹哲愷等2人日常通常使用，應認尚無限制不得供動力交通工具使用之必要。
⒊至曹洛婕等5人雖主張縱認曹哲愷等2人對於系爭539地號
土地有通行權存在，亦應沿系爭539地號土地與536、538地號土地地籍線之一側邊緣保留1.5公尺之範圍供行人通行即為已足，如保留2.5公尺以上之範圍將使曹洛婕等5人必須重為建築設計及製作水土保持計畫書，受有近百萬元以上之損失且求償無門等語。然查，曹哲愷等2人就系爭539地號土地主張袋地通行權之爭議，於未經確定之前，因涉及系爭539地號土地取得建造執照是否影響鄰地上現存合法建物（33之5號房屋）之公共安全等建管目的之必要檢討事項尚不明確，致陽明山國家公園管理處不同意核發曹洛婕等5人欲改建坐落於系爭539地號土地上原有43號房屋之建造執照等情，此為兩造所不爭執，並據曹哲愷等2人提出陽明山國家公園管理處86年12月22日86營陽建字第8562號致曹烈炳之覆函影 本可佐 （原審卷二第274頁）。而本件倘經法院以確定判決確認現存合法33之5號房屋坐落之546、547號建築基地，在系爭539地號土地或他筆土地有至少2.5公尺寬度之通路連接公路，亦即確定系爭439地號土地上43號房屋之改建，不影響33之5號房屋現存合法建物之公共安全等建管目的之前提下，曹洛婕等5人即得依法向陽明山國家公園管理處申領建築執照，有陽明山國家公園管理處100年6月24日營陽建字第1000003856號函及100年7月6日營陽建字第1000004162號函各1件可佐（原審卷二第366、372頁）。
而曹烈炳曾於86年間欲於系爭539地號土地申請原有合法房屋整建，經陽明山國家公園管理處會同曹烈炳及曹哲愷於86年10月30日至現場會勘，會勘結果為：「有關曹二郎君陳述通行問題，原則同意按后附道路配置圖由曹烈炳均重新施設以申請合法房屋改建，惟施工期間仍應確保通行順暢。 曹烈炳君 同意曹二郎所提意見，請照後願確實依圖施作。」，而後附現有鄰地（房）進出路線位置圖則繪有3公尺寬之現有鄰地（房）進出路線，有陽明山國家公園管理處101年
3月26日營揚建字第1010001222號函送之現地會勘記錄影本在卷足憑（本院卷第103-105頁），雖前開會勘記錄因曹哲愷及 曹炳烈 以其等均非地主不具代表性為由，協議將前開會勘結論作廢，陽明山國家公園管理處因而同意將該紀錄作廢不予發文，然前開陽明山國家公園管理處86年12月22日86營陽建字第8562號致曹烈炳之覆函既已載明「惟曹二郎君所主張袋地通行乙節，應請台端妥為解決，否則本處依規定不予同意台端所請建築執照」，則曹洛婕等5人於86年間應已獲悉兩造爭議將影響建照准否核發（參見原審卷二第447頁），則 渠等 自斯時起即得循民事訴訟途徑訴請確認處理，並俟雙方權利義務關係明確之後，再進行委任建築師繪圖、水保技師製作水土保持計畫、申請建造執照等步驟，非無儘速解決之道，然曹洛婕等5人不循此途，放任雙方通行權爭議長年存續未決，逕行出資委任建築師繪圖、委任水保技師製作水保計畫，致所提出建照申請案果遭陽明山國家公園管理處否准，其因而造成時間與金錢之虛擲，應認非可歸責於曹哲愷等2人。是以，其主張其於水土保持計畫書所自行規劃之
1.5公尺行人通道，已足供曹哲愷等2人通行使用云云，要難憑採。
⒋另曹哲愷等2人雖主張86年10月30日會勘時，曹烈炳曾同意
其使用寬度3公尺之道路供546、547地號土地通行之用，故其應得通行3公尺寬如附圖甲案編號A面積97.118平方公尺部分等語，然查，會勘當時曹烈炳並非539地號土地所有權人，前開會勘記錄因而經陽明山國家公園管理處作廢而未發文（本院卷第91頁），已如前述，是該會勘記錄對於曹洛婕等5人尚不生拘束力，曹哲愷等2人執此為由主張其得通行3公尺寬之道路云云，亦難憑採。
⒌綜上，本院認曹哲愷等2人對於系爭539地號土地如附圖庚
案編號A部分所示，面積81.337平方公尺範圍內，有通行權存在，逾此範圍外之通行權即不存在。
六、從而，曹洛婕等5人訴請確認曹哲愷等2人就系爭539地號土地於超過「如附圖庚案編號A部分所示，面積81.337平方公尺範圍」以外之通行權不存在，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為曹哲愷等2人敗訴之判決，自有未洽，曹哲愷等
2人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應准許部分，原審判決核無違誤，兩造上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件曹洛婕等5人上訴為無理由，曹哲愷等2人上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之
1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國101年7月26日
民事第二庭審判長法官林政佑
法官絲鈺雲法官藍雅清正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國101年8月1日
書記官張純華