裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第334號刑事判決
裁判日期：民國98年06月23日
裁判案由：誹謗
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第334號上訴人即被告丙○○
乙○○○共同選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 賴柏宏 律師上列上訴人即被告因誹謗案件，不服本院高雄簡易庭中華民國98年3月13日97年度審簡字第363號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署96年度偵續字第253號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○、乙○○○係夫妻，與甲○○、戊○○均為址設高雄市○○區○○路○○○號之宮殿大廈大樓住戶。緣丙○○於民國94年1月上旬接任宮殿大廈管理委員會主任委員後，發覺甲○○與戊○○於93年間分別擔任宮殿大廈管理委員會之主任委員及財務委員職務時，所共同製作之宮殿大廈管理委員會93年12月份收支明細表中「退收視費」一欄記載之數額，與其向慶聯有線電視股份有限公司（下稱慶聯公司）調取之退款單據內容不符，然經甲○○於94年12月25日在宮殿大廈所召開之新任管理委員會委員交接會議提出說明，並公佈該次會議紀錄後，丙○○、乙○○○2人已知悉甲○○、戊○○對於上開收支明細表中退收視費之記載並無虛報不符之情，卻仍基於意圖散布於眾，毀損他人名譽之犯意聯絡，於95年4月7日22時許，在宮殿大廈1樓管理室前公眾得出入之場所，由丙○○對戊○○、甲○○之妻 吳敏 、新任管理委員會主任委員丁○○、住戶 蔡吳秀鳳 等人稱：「他那貪錢的…」、「你貪錢污錢我有去告你嗎？」、「誰貪錢哪？我證據有哪！」、「你沒有貪錢嗎？」等語，乙○○○則大聲喊叫：「甲○○與戊○○叫他們下來」、「貪錢哪！」等語，共同傳述足以毀損甲○○與戊○○名譽之事，嗣甲○○與戊○○於95年4月10日對丙○○、乙○○○提出告訴，始悉上情。
二、案經甲○○、戊○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人甲○○與戊○○、證人即新任主任委員丁○○經司法警察及檢察事務官詢問所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第15
9條之3各款所定可信之特別情況，依上開條文規定，尚不得作為證據。
二、次按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，為刑事訴訟法第158條之3所明定，其立法理由乃在擔保該證言，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力；又被害人、告訴人，共同被告均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸上開刑事訴訟法之規定，其證言即無證據能力（最高法院94年台上字第3277號、97年度台上字第6169號判決意旨參照）。查本件證人甲○○於95年10月13日、95年11月24日、95年12月15日、96年3月12日、96年10月4日、97年1月10日，證人戊○○於95年10月13日、95年11月24日、95年12月15日、96年1月3日、96年3月12日、96年9月27日、96年10月4日、97年1月10日，以及證人丁○○於96年10月4日、97年1月10日未經檢察官依證人訊問程序命具結後所為之陳述，既未經具結，揆諸上開說明，渠等此部分於偵查中之證述當然無證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人甲○○、戊○○於95年8月14日之偵訊筆錄，以及證人丁○○於96年1月3日、96年3月12日、96年9月27日之偵訊筆錄，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且均依法具結，無顯不可信之情況，依前揭說明，渠等上開於偵查中之結證應有證據能力，況證人甲○○、戊○○、丁○○於本院審理中復到庭接受詰問，對被告之對質詰問權之保障亦無不週，被告空言否認證人甲○○、戊○○、丁○○經具結之偵訊筆錄之證據能力，為無可採。
四、除上開證據之外，本判決所引用據以認定被告犯罪事實存否之各項傳聞證據，均於案件審理中詢問檢察官、被告及辯護人使其表示意見，渠等對於各該證據之證據能力均不爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，俱得為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○○固坦承有於前揭時地陳述：「他那貪錢的…」、「你貪錢污錢我有去告你嗎？」、「誰貪錢哪？我證據有哪！」、「你沒有貪錢嗎？」、「甲○○與戊○○叫他們下來」、「貪錢哪！」等語，惟均矢口否認有何誹謗犯行，辯稱：曾向甲○○與戊○○2人質疑宮殿大廈管理委員會93年12月份收支明細表中「退收視費」欄記載之數額與實際退款情形不符，甲○○與戊○○雖皆指係因另行扣除復線費用之故，卻未提出任何單據，且於94年12月25日開會時，並未看到有人提出復機派工單之收據，故仍存有甲○○與戊○○中飽私囊之質疑，才會為上開陳述，主觀上並無誹謗之意，另渠等僅係向特定人為陳述，並非意圖散布於眾云云。經查：
㈠被告2人為夫妻關係，與告訴人甲○○、戊○○均為宮殿大
廈大樓住戶，被告丙○○於94年1月上旬接任宮殿大廈管理委員會主任委員後，發覺告訴人2人於93年間所共同製作之宮殿大廈管理委員會93年12月份收支明細表中「退收視費」一欄記載2樓之1、6樓之5退收視費新台幣（下同）1514元，然向慶聯公司調取退款單據查詢後，發現實際上2樓之
1係退款1934元、6樓之5則係退款1450元，合計退款3384元，上開收支明細表之記載與退款單據內容不符；又被告2人於95年4月7日22時許，在宮殿大廈1樓管理室前，由被告丙○○對告訴人戊○○、甲○○之妻吳敏、新任主任委員丁○○、住戶蔡吳秀鳳等鄰居稱：「他那貪錢的…」、「你貪錢污錢我有去告你嗎？」、「誰貪錢哪？我證據有哪！」、「你沒有貪錢嗎？」等語，被告乙○○○則稱：「甲○○與戊○○叫他們下來」、「貪錢哪！」等語之情，此經被告
2人自承在卷（本院卷第68頁背面），核與證人即告訴人甲○○、戊○○（本院卷第83至84頁、第86頁）及案發時在場之丁○○（本院卷第87頁背面）結證情節相符，復有慶聯公司退款單據2紙（偵卷㈠第8至9頁）、宮殿大廈管理委員會93年12月份收支明細表1張（偵卷㈡第12頁）、台灣高雄地方法院檢察署檢察事務官針對告訴人所提95年4月7日與被告對話錄音光碟製作之勘驗報告1份附卷可稽（偵卷㈢第
45至49頁），此部分之事實應堪認定。㈡被告雖稱其等主觀上認為告訴人甲○○與戊○○帳目不清，
且並未目睹復機派工單，因而質疑告訴人2人有貪錢之嫌，故為上開陳述，其主觀上並無誹謗之犯意云云。惟查證人甲○○於94年12月25日在宮殿大廈所召開之新任管理委員會委員交接會議中，即提出慶聯公司復線費用之派工單收據給在場之每位委員過目，並予以說明係因5樓之2住戶於同月申請復線1870元，與退收視費3384元收支相抵後結餘1514元，方於收支明細表上記載1514元等情，業據證人即當日會議紀錄製作人 蔡琰煌 （偵卷㈣第46至50頁）、會議主持人丁○○（偵卷㈢第64至67頁、本院卷第87頁）結證在卷，並有慶聯公司派工單1紙存卷可參（偵卷㈠第7頁）。而觀諸該次會議錄音光碟之內容為：甲男（即告訴人甲○○）：「收據在這裡，……，我們給5樓3收據在這裡，……，是1,800。
」、乙男（即被告丙○○）：「你收據也要報上去啊。」;甲男：「現在跟你講沒有報的理由嗎，這個扣掉就剩下1千
5百多，等於是我沒有少1毛錢，……。」、乙男：「過去的就算了，不要再講了。」、甲男：「不，這一定要解釋，……。」，甲男：「哈哈，好，沒關係，你知道我這樣解釋你同意了吧。」、乙男：「好啦，我不曉得啦。」、乙男：「我是覺得看誰選到主委，主委要把這些公佈出來，讓大家知道這個質疑是錯誤的，是收這些錢，也有支出這些，他只是支出沒有報出來而已，但是以後任何支出收入，都要拿出來報，才不會有……」等節，有台灣高雄地方法院檢察署檢察事務官針對告訴人所提94年12月25日會議紀錄錄音光碟所製勘驗報告存卷足憑（偵卷㈢第99頁），足證告訴人甲○○於94年12月25日會議中確有當場出示該復機派工單之收據，被告丙○○當場也看到該收據，再經過告訴人甲○○解釋，說明原委後，已澄清事實，被告丙○○表示瞭解，並未表達異議或任何反對意見。又管理委員會於該次會議作成「住戶質疑93年度財務移交收支疑點說明：經93年度主任委員提出收支憑據顯示，93年度財務移交收支餘額並無錯誤，將由吳主任委員公布支出憑據澄清，並請住戶若對收支餘額有疑問時，應循正常管道要求管委會說明，切勿以訛傳訛」之決議，公布在宮殿大廈之公告欄後，被告乙○○○尚且拿相機拍攝一情，此經證人丁○○證述在卷（本院卷第87頁背面），並有該會議紀錄存卷可憑（偵卷㈠第5頁），是以被告2人應已知悉告訴人甲○○、戊○○所製作之宮殿大廈管理委員會93年12月份收支明細表中「退收視費」欄記載1514元，與慶聯公司退款單據2紙合計3384元不符，係因直接將復機派工支出1870元扣除之故，惟仍於案發時地具體指摘告訴人2人「貪錢」等語，所為顯非善意提出質疑，而係惡意陳述與事實不符之不實言論；又被告2人該等陳述之內容在一般客觀上咸認具有貶抑告訴人2人之名譽，並足以影響社會大眾對告訴人2人之評價，顯有誹謗告訴人2人名譽之犯意甚明。
㈢被告另辯稱渠等為上開陳述時，僅有甲○○、吳敏、丁○○
及蔡吳秀鳳在場，並無其他住戶在場聽聞，僅係對特定少數人陳述，並無散布於眾之意云云。查本件被告2人係在宮殿大廈1樓管理室之門前大聲叫喊「甲○○與戊○○叫他們下來」、「貪錢哪！」等語，此經證人丁○○證述明確（本院卷第87頁背面），而該處係宮殿大廈住戶之唯一出入口，平日容有不特定人行經此處，為供不特定人任意自由出入之公共場所一情，復經證人甲○○證述屬實（本院卷第84頁背面），是以被告2人在該公開場所大聲喊叫告訴人甲○○、戊○○貪錢等語，顯意在使眾人不得以聽聞，已達於足使不特定多數人得共見共聞之狀態，並非僅係向特定少數人為陳述，渠等主觀上應有將該具體指謫之內容散布於眾之不法意圖，甚為灼然。
㈣綜上所述，被告2人前揭所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、關於新舊法比較：被告2人行為後，刑法、刑法施行法業已於94年2月2日、95年6月14日修正公布，並均自95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，應依刑法第2條第1項之規定，為新舊法比較：
㈠就共犯規定，刑法第28條將「實施」修正為「實行」，原「
實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934號判決參照）。因新法已限縮共同正犯成立之範圍，自以新法對行為人有利。惟參照修正理由之說明，本案被告丙○○、乙○○○之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告2人。
㈡修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」修正
後該款規定「罰金：新臺幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於被告2人。
㈢易科罰金之折算標準，經適用修正前刑法第41條、修正前罰
金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之結果，最高得以銀元300元即新臺幣900元折算1日，依修正後刑法第41條之規定，則係以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日，比較結果，自以舊法有利於被告2人。（此易科罰金折算標準，係於量刑後始應決定之事項，無與量刑前所應適用之法律一併綜合比較，併此敘明。）㈣經綜合比較結果，新法對被告丙○○、乙○○○並非有利，
應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。
三、核被告丙○○、乙○○○所為，均係犯刑法第310條第1項之誹謗罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人以一行為誹謗告訴人甲○○、戊○○
2人之名譽，為想像競合犯（依照高法院95年度第21次刑事庭會議結論，想像競合犯直接適用裁判時法）。
四、被告犯罪事證明確，原審因而依刑法第2條第1項前段、第55條（原判決漏引，應予補充）、第310條第1項，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1（原判決誤引為現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，應予更正），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告2人均為智識成熟之成年人，竟不思以理性溝通之方式與人溝通，在無確切證據下，即以前揭言語貶損他人名譽，行為自有非當，且迄未與告訴人甲○○、戊○○達成和解，賠償損失，原不宜輕縱；惟念及被告2人除本件犯行外，無其他前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可參，素行尚可，兼衡告訴人2人所受侵害之情節、程度等一切情狀，就被告丙○○、乙○○○分別量處拘役40日，並均依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知以銀元300元即新台幣900元折算1日之易科罰金折算標準。
又敘明被告2人犯罪時間皆在96年4月24日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之情形，均應依該條例第2條第1項第3款規定，各減其宣告刑為拘役20日，並諭知同上易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告2人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國98年6月23日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官楊佩蓉法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官秦富潔中華民國98年6月23日附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第310條第1項意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。