臺灣高等法院93年度重選上更(三)字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年重選上更(三)字第3號刑事判決

裁判日期：民國94年01月19日

裁判案由：選罷法

臺灣高等法院刑事判決93年度重選上更(三)字第3號
上訴人即被告辛○○選任辯護人 彭巧君 律師上列上訴人因選罷法案件，不服臺灣新竹地方法院91年度訴字第
397號，中華民國92年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署91年度選偵字第62號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
辛○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權參年。
「ＧＡＨＯＮＧ五星牌」夾克伍佰件沒收。
事實
一、辛○○原擔任新竹縣新埔鎮鎮民代表會第十六屆鎮民代表，為尋求連任（業於民國九十一年四月二十一日登記參選新埔鎮第十七屆鎮民代表，所屬選區為第三選區，包括新竹縣新埔鎮文山里、內立里、寶石里），於九十一年三月底，透過不知情友人 彭瑞德 之介紹，向不知情之位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○號「長毅贈品社」負責人 邱勝銘 ，以每件新台幣（下同）二百八十元之代價，購買「ＧＡＨＯＮＧ五星牌」夾克五百件，辛○○於購得夾克後，竟與 呂學壬 （另經檢察官為緩起訴處分）共同基於對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡與行為分擔，於九十一年四月七日上午，由辛○○在呂學壬所任職之遠東化纖股份有限公司新埔廠區，要求呂學壬為其發放該五星牌夾克予呂學壬所居住之新埔鎮文山里「日日春社區」居民，以要求日日春社區有投票權之居民於此次鎮民代表選舉時投票支持辛○○，經呂學壬允諾後，辛○○於是日晚間八時許，前往呂學壬位於新竹縣○○鎮○○里○鄰○○路○○段○○○巷○○弄○號住處，交付五星牌夾克三十四件，呂學壬取得夾克後留下二件，其餘自九十一年四月八日起，迄同月十二日止，陸續分送予日日春社區各住戶，其中交付有投票權之居民 謝沅澄 、庚○○、 羅振昆 、己○○各一件，呂學壬要求其等投票支持辛○○，約其等就投票權為一定之行使（其餘住戶不知夾克係何人贈送或呂學壬未告以投票權如何行使）。辛○○復承前賄選之概括犯意，於九十一年四月十三日（起訴書誤載為四月六日）晚間，前往 彭氏 宗親會在新埔鎮寶石里寶石橋旁之涼亭餐廳所舉辦之餐會（參加餐會之人員係新埔鎮文山里、內立里、寶石里之彭姓宗親），對於參與聚餐而有投票權之選民戊○○敬酒時，要求戊○○於此次鎮民代表選舉時，投票支持辛○○，並於餐會結束時贈與五星牌夾克一件，尋求戊○○之支持，約其就投票權為一定之行使。嗣因呂學壬於九十一年（起訴書誤載為九十年）四月二十八日前往法務部調查局新竹縣調查站自首而循線查知上情，並自呂學壬處扣得夾克二件及「日日春社區」住戶謝沅澄、 李興泓 、 李祥鑑 、乙○○、己○○、羅振昆處各扣得夾克一件。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站移送暨新竹縣警察局新埔分局報告台灣新竹方地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、九十三年度台上字第三五三三號判決要旨「刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。原判決雖一併採用 何佳謁 在基隆市憲兵隊詢問時，及檢察官偵查中之供述以為證據（檢察官在偵查中未命具結，視同審判外之陳述），但上訴人於原審法院調查上開證據時，已知有前揭情事，但並未於言詞辯論終結前聲明異議，自不能再任意指摘為採證違法」。經查本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（本院九十三年十二月二日準備程序筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告辛○○矢口否認右開犯行，辯稱：伊未賄選，夾克係其員工 陳秀正 要擺地攤託其向彭瑞德訂的，伊順便訂二百件，購買之夾克只是送給人家造勢時用的，送的對象包含不是伊選區沒有選舉權之人，九十一年四月七日伊有交付三十四件夾克給呂學壬，係呂學壬表示要卸任社區福利委會向伊要的，至於呂學壬送給何人伊不清楚，且伊四月廿一日才登記參選，而送呂學壬夾克時間為四月七日尚未決定是否參選，時間並不一致，且呂學壬送夾克給何人，伊並不清楚，宗親會伊每年都會送，只要有向伊要，伊均會給，那次宗親會伊帶八十件，且那時伊尚未登記參選云云。惟查：
（１）查新竹縣九十一年鄉鎮市民代表暨村里長選舉候選人登記日期為九十一年四月二十一日至同年月二十五日，選舉活動期間為九十一年六月三日起至六月七日止，有台灣省新竹縣選舉委員會九十一年四月十七日新縣選一字第０九一０八０００三九０號公告影本在卷可稽（九十二年度選上訴字第二號卷─以下簡稱選上訴卷第五０頁至第五五頁），被告係於九十一年四月二十一日為參選登記，取得候選人資格，亦有新竹縣選舉委員會九十二年五月十六日新縣選一字第０九二０八０００四二九號函在卷可憑（選上訴卷第四０頁），合先敘明。
（２）據證人 陳勝銘 證稱扣押夾克是伊所販賣，九十一年四月二日金額十四萬元客戶「錢先生」之送貨單一件是伊公司開的，送貨單上五百件夾克就是提示的夾克，夾克是彭瑞德介紹的訂貨人訂的，伊送樣品到新埔一家精品店給彭瑞德太太。約二、三天後彭瑞德打電話給伊表示要訂二百五十件，交完第一批彭瑞德又追加二百五十件。第一、二批貨係送到彭瑞德家中（即三聖宮）是由台中倉儲寄出來，貨運公司是新竹貨運，彭瑞德叫伊送貨單寫錢先生。二批貨款一起收，錢是彭瑞德幫伊收的，當初收到是現金，伊係向彭瑞德催錢，才知訂貨人係被告，貨是由台中倉儲寄出來，貨運公司是新竹貨運等語（九十一年度選他字第一七三號卷─以下簡稱選他卷第一０二頁背面、第一０三頁、原審卷第十八頁至第二三頁）。復據證人彭瑞德證稱伊打電話給邱勝銘表示伊朋友要買夾克，伊幫朋友訂，邱勝銘將樣品送到伊太太 林孟佳 的朋友家中，伊拿到式樣後送給被告選式樣，幾天後，被告電話告知伊所選的式樣及件數二百五十件，由伊通知邱勝銘。第一批貨送到後，被告電話聯絡再追加二百五十件。之後伊出國回來才知道邱勝銘到伊家中催貨款，伊太太有把貨款交付邱勝銘，發票抬頭是寫被告員工陳秀正。被告在五月初伊出國前，到伊家中告知伊，希望伊向檢調人員說夾克是伊要買的等語（選他卷第一三八頁背面、原審卷第五四頁至第五七頁），且有長毅贈品社於九十一年四月二日開立記載客戶名稱為「錢先生」之送貨單附卷可稽（選他卷第一六三頁證物袋），堪認被告確有 於右揭 時間委託彭瑞德向開設長毅贈品社之負責人邱勝銘大量訂購「ＧＡＨＯＮＧ五星牌」夾克五百件用以送人，其時又屆臨第十七屆鎮民代表選舉，是被告有為選舉購入右揭夾克之事實，應甚明確。雖被告辯稱係為其員工陳秀正訂購，惟該等夾克若係被告之員工陳秀正自己欲訂購，被告大可介紹陳秀正予彭瑞德，由彼等自行洽談，豈會由擔任老板且兼任民意代表之被告為員工陳秀正聯絡訂貨，且如被告所辯，陳秀正係為擺地攤，更應由陳秀正逕向成衣廠訂貨即足，焉有透過彭瑞德之關係向陳勝銘之長毅贈品社訂貨之理，是被告此部分之辯解，顯違情理，殊無足取。
（３）又查，「日日春社區」係屬於被告登記參選新竹縣新埔鎮第十七屆鎮民代表，所屬之第三選區（包括文山里、內立里、寶石里），證人戊○○亦屬第三選區，有卷可憑（九十二年度選上更（一）字第五號卷─以下簡稱選上更（一）卷第四五頁），其等對於被告參選之鎮民代表具有投票權，亦無疑義。再據證人呂學壬證稱在九十一年四月初某日早上，被告打電話給伊問伊社區住戶有多少，伊答三十四戶，被告請伊晚上等他，被告來之前彼此有互打電話，當晚約八點多被告帶三十四件繡有GAHONG五星牌灰色運動夾克來並表示他要參選連任代表會代表，希望伊在所住的「日日春社區」為他發放夾克，並為他拉票說夾克是被告送的，在選舉時請大家幫忙投被告一票。伊有告送的，有投票權的有二十九個、三個沒有投票權，有交夾克給謝沅澄、庚○○、乙○○、羅振昆、己○○、丙○○○、李興泓、李祥鑑，謝沅澄是小孩子拿的，己○○沒有印象，李祥鑑伊也沒有直接交給他。轉交時這些人有些知道是誰送的，有些不知道，沒有跟丙○○○說是誰送的，約分三、五天送出三十二件夾克，還剩二件，伊係在拿到夾克後才拿到文宣，文宣是被告四月中旬委託伊放在每個住戶的信箱。伊在調查站的陳述比較正確，送夾克時被告還沒登記參選，但有可能要參選連任，伊有向住戶提到是被告送的，伊曾和住戶謝沅澄達成共識，若有人問及運動夾克從何而來，就回答係「日日春社區」管理委員會致贈，被告以前未曾送任何禮品給「日日春社區」，此次係因為選舉才送夾克給「日日春社區」因為伊認識被告十年，在遠東化纖公司上班，被告係遠東化纖公司之外包商，且住同一里，二家距離約一公里，故伊不好意思拒絕被告之請託，因伊覺得賄選是錯的，才提供賄選證物向調查站自首等語（選他卷第三頁背面至第五頁、第十一頁背面至第十三頁背面、第二四頁、第四三頁背面、第四四頁、原審卷第二三頁至第二八頁、選上訴卷第二三頁、第二四頁第一行、九十三年度選上更（二）第四號卷─以下簡稱選上更（二）卷第二二頁、第二四頁、第二五頁），且被告並不否認與證人呂學壬交情匪淺，彼等並無仇怨，呂學壬自無故為誣攀之理。再被告所有之0000000000號行動電話確自九十一年四月四日起至五月二日止與證人呂學壬所有之000000000號行動電話經常聯絡，亦有遠傳電信股份有限公司之通聯紀錄在卷可資佐證（選他卷第四五頁至第五七頁、原審卷第三六頁至第四九頁），是以被告與證人呂學壬多年之交情，且證人呂學壬與被告均住同一里，亦係被告之選舉區，是證人呂學壬受被告之託出面被告致送「日日春社區」住戶夾克，並表達被告競選連任之意，即非屬偶然。又呂學壬雖曾證稱伊是社區主任委員，碰到跨年度交接想跟被告要一些紀念品卸任時發放，被告問伊夾克可以嗎?伊說可以，但不是伊主動要的。被告送夾克時還沒登記參選，但有可能要參選連任。伊送夾克時是向住戶說錢代表有可能參選連任，多幫忙支持，是伊自己的意思云云（選上訴卷第二六頁至第二八頁），而翻異陳詞稱其非受被告之託向「日日春社區」要求投票給被告，惟查證人呂學壬本案係自首犯行，誠如前述，且欲參選者係被告，呂學壬如未受被告之託，豈會自願交付夾克，而要求住戶投票權為一定之行使而自行擔負觸犯公務人員選舉罷免法之刑責？洵不合情理，況證人呂學壬於詰問時雖有附應被告之詰問為前開之陳述，惟其亦仍強調於調查站所述正確（選上訴卷第二六頁），是證人呂學壬上開所為之證述不足採為有利被告之證述。
（４）再據證人謝沅澄證稱約於九十一年四月初呂學壬曾到伊家代表被告贈繡有GAHONG五星牌灰色運動夾克乙件，由伊十二歲兒子壬○○收下，呂學壬拿夾克給伊兒子時有說票要投給被告，事後伊才知道，發現信箱有被告的文宣。呂學壬曾於九十一年四月二十九日凌晨到我家表示被告發放夾克被調查站發現約談，為求脫罪希望伊日後被查證時偽稱夾克是伊初當選「日日春社區」管委會主任委員贈送住戶的，伊當時拒絕等語（選他卷第二０頁背面至第二一頁背面、第二頁背面、第二七頁）。且據證人壬○○於本院審理時到庭證稱九十一年四月間有收到扣案的夾克，拿夾克給伊之人伊不認識，那人有說選舉要支持誰的話，但是支持誰，伊現在已經忘記了，伊拿到夾克後有告訴伊爸爸謝沅澄說選舉時要支持誰等語（本院九十四年一月五日審判程序筆錄第四頁、第七頁、第八頁），是依證人謝沅澄、壬○○所證，證人呂學壬為被告送夾克時有要求謝沅澄於下屆鎮民代表選舉時支持被告。再查，據證人庚○○證稱伊在第三選區文山里有投票權，九十一年四月初某日晚上，呂學壬到伊家樓下送一件夾克給伊，並說是一位錢姓代表送的，並表示錢姓代表此次亦要參選請幫忙一下，但未提到 錢某 的名字，而此次第三選區參選人姓錢的只有被告一人，而被告當時亦係代表，所以呂學壬說的錢姓人士應是被告，呂學壬沒有交付文宣。呂學壬要伊幫忙送夾克給 黃國城 ，伊送去是由黃國城女兒收取的，伊有告知該夾克是姓錢的代表送的，被告以前沒有贈禮品給「日日春社區」，伊不知道在前審（按指本院前審九十二年度上更（一）字第五號九十二年十一月七日審判筆錄）為何要說住戶委員卸任要送夾克紀念，伊在本院這一次陳述才是實在的，伊知道夾克是為選舉送的，伊曾告訴呂學壬最好不要拿夾克，因為選舉這樣做通常不會有好下場，伊不認為夾克係呂學壬與被告合送等語（選他卷第九三頁背面至第九四頁背面、第九六頁背面、第九七頁、本院九十四年一月五日審判程序筆錄第十三頁至第十五頁），且證人呂學壬亦證稱伊確實有去按庚○○之門鈴叫伊下來，將被告交給伊之夾克一件拿給他，並有對他說夾克是錢姓代表送的，請投他一票等語（選他卷第九七頁背面），堪認證人呂學壬為被告送夾克予庚○○時有要求庚○○於下屆鎮民代表選舉時支持被告。又查，據證人羅振昆證稱伊住在「日日春社區」，係文山里第三選區，伊有投票權。在九十一年四月初晚上，呂學壬有親自到伊家送一件夾克給伊前配偶林月琴，伊與前配偶仍同住在一起，一星期後伊太太告訴伊夾克是呂學壬送來的，五月初某日傍晚，伊碰到呂學壬，呂學壬告訴伊該夾克係被告要他幫忙贈送給住戶的，除此外沒有表示要伊支持被告，但被告之前未○○○區○○○○○道被告係鎮代表候選人，在五月初伊在家信箱有收到被告的競選文宣等語（選他卷第一一四頁背面、第一一五頁、第一一五頁背面、第一二九頁背面），證人羅振昆於呂學壬為被告送夾克時雖未親自收受，惟於被告登記參選後之五月初，呂學壬復告以夾克係被告贈送，該時證人羅振昆亦知被告係鎮代表候選人，且於五月初復有被告之文宣放在證人羅振昆之信箱，堪認證人呂學壬於九十一年五月初被告「登記參選後」，告知證人羅振昆夾克係被告贈據證人己○○證稱伊的選區為新埔鎮選區，伊在家有看過呂學壬贈送的夾克，是伊太太甲○○收受的。經伊於九十一年五月十四日中午十二時與伊太太通話，伊太太表示呂學壬交付夾克時有表示夾克是被告贈送的，並表示請多支持被告或請投票支持被告，伊在住家信箱有收到被告的文宣。被告以前沒有贈送禮品給日日春社區等語（選他卷第一一七頁背至第一一九頁背面)，惟證人甲○○證稱夾克係己○○領的，那時伊在上班，他拿回來放在客廳，己○○誣賴 伊收受 等語（本院九十四年一月五日審判程序筆錄第四頁至第七頁），且證人己○○對於何以在偵查中均稱係其妻子甲○○收受夾克均不回答，有本院審判筆錄可稽（九十四年一月五日審判程序筆錄第六頁），顯然證人己○○於偵查中稱係其太太收受呂學壬拿來之夾克之陳述不實而沈默不語，而依證人甲○○證述夾克係證人己○○收受後放在客廳，是應係證人己○○收受呂學壬之送來之夾克，且依證人己○○前開所述證人呂學壬曾表示夾克是被告贈送的，並表示請多支持被告或請投票支持被告，亦有收到被告的文宣等情，堪認被告有透過呂學壬向證人己○○交付夾克，並要求投票給被告。綜上證人謝沅澄、壬○○、呂學壬、庚○○、羅振昆、己○○、甲○○所述，被告與謝沅澄、庚○○、羅振昆、己○○非親非故，被告亦非屬「日日春社區」之住戶，竟委託呂學壬轉送價值每件二百八十元之夾克予上開之人，且稱夾克為被告所送，並請求選舉時支持或於被告登記參選後告知夾克係被告所贈與，衡諸常情向有投票權之謝沅澄、庚○○、羅振昆、己○○表示交付賄賂，要求投票支持被告，洵無疑義。
（５）被告自承於九十一年四月十三日晚間前往彭氏宗親會在新埔鎮寶石里寶石橋旁之涼亭餐廳所舉辦之餐會，並於會後贈送禮品之事。且據證人戊○○證稱伊是新竹縣新埔鎮彭姓宗親會會員，九十一年六月八日村里長暨鄉鎮市民代表選舉伊有投票權，選區是寶石里第三選區，伊沒有為任何人助選。九十一年四月十三日晚間餐會是彭姓宗親會舉辦的，參加的對象是新埔鎮文山里、內立里及寶石里彭姓宗親，夾克是被告贈送的（即是警方在伊家中取出的五星牌夾克），被告致贈夾克時在席間敬酒時有說請多支持及投他票，夾克是餐會後自己到餐廳門口拿，伊只知道到場的彭姓宗親都有收到夾克，調查站之筆錄伊有看，伊陳述實在，宗親會伊每年繳一千元，當天餐會伊未出錢等語（九十一年度選偵字第六二號卷─以下簡稱選偵卷第五頁背面至第六頁背面、選他卷第一四五頁背面），且據證人彭瑞德證稱四月六日（按應係四月十三日）晚上六點三十分有在新埔鎮寶石里涼亭餐廳召開宗親會，會中被告有到現場利用機會向彭姓宗親致意拉票並逐桌敬酒，在餐會快結束時被告夫婦站在餐廳門口致意並發放夾克或由參與人自行拿取等語（選他卷第一三七頁背面、原審卷第五七頁），核與證人戊○○於偵查中所述相符，堪認證人戊○○於偵查中所述情節屬實，雖證人戊○○嗣又稱伊以為夾克係宗親會之禮品，如是賄選伊不會拿云云，惟證人傳興證稱宗親會每年開一次會，均在年初或年底，是否有四、五月開過宗親會伊想不起來，宗親會每年均有紀念品，曾送茶杯，其他的東西伊想不起來，夾克是比較貴等語（本院九十四年一月五日審判程序筆錄第九頁、第十頁），顯見於四月間開宗親會係非常態，且夾克在宗親會贈送之禮品中係較好的禮品，且除了茶杯之外，證人戊○○亦想不出宗親會曾送何種禮品，顯然其稱夾克係宗親會禮品，係任意翻異之詞。且依證人戊○○、彭瑞德上開所述，被告既向戊○○敬酒，並要求投他票，且會後被告夫婦復站於餐廳門口致意並發放夾克，期逢選舉將屆之際，被告所為實係交付賄賂予戊○○，並要戊○○投票時支持被告。
（６）被告於法務部調查局進行測謊時，就「彭瑞德送給彭姓宗親會會員的夾克不是渠提供的」「渠沒有以贈送夾克的方式向鎮民賄選」等問題，均呈情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局九十一年五月十五日調參字第○九一二三○一六一二○號報告書在卷可參，堪以佐證證人呂學壬、彭瑞德、謝沅澄、壬○○、庚○○、羅振昆、己○○、戊○○所為不利於被告之指證與事實相符，應堪採信，益見被告有為本件賄選之情事。此外，並有自證人呂學壬及日日春社區住戶庚○○等人提出之該五星牌夾克扣案可資佐證。
（７）又查新竹縣九十一年鄉鎮市民代表暨村里長選舉候選人登記日期為九十一年四月二十一日至同年月二十五日，選舉活動期間為九十一年六月三日起至六月七日止，有台灣省新竹縣選舉委員會九十一年四月十七日新縣選字第０九一０八０００三九０號公告影本在卷可稽，被告係於九十一年四月二十一日為參選登記，取得候選人資格，亦有新竹縣選舉委員會九十二年五月十六日新縣選一字第０九二０八０００四二九號函在卷可憑，誠如前述，惟公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而期約其不行使投票權或為一定行使為構成要件，至於對該有投票權人行求、期約、交付賄賂或其他不正利益之時間，則法無限制，本件被告雖於候選人登記前之四月八日至十二日間分送夾克予有投票權之人，仍無礙其連續對有投票權人交付賄賂，約其為一定行使犯行之成立。
（８）按公職人員選舉罷免法第九十條之一之賄選罪，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，而交付賄選階段，則行賄者已實施交付賄賂之行為，一經交付，罪即成立。亦即投票行賄罪於行為人交付賄賂或其他不正利益時，交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行即為成立，不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要（最高法院九十二年台上字第六０五號判決意旨參照）。本件前述有投票權之謝沅澄、庚○○、羅振昆、己○○、戊○○等人對於被告交付夾克之目的已然認識而予收受，有如前述，被告交付賄賂之犯行即為成立，不因謝沅澄等人有無投票支持被告之意而影響前開認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告與呂學壬間，就其等對「日日春社區」居民謝沅澄等人行賄部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，而犯構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論並加重其刑。原審論處被告罪刑，本非無見，惟被告並未對陳鄧香娥、李興泓、李祥鑑、乙○○、丁○○行求賄賂而約其等行使投票權或為一定之行使之犯行（詳如後述），原判決誤為有此部分犯行，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，敗壞選風，殊值非難，且事後更要求證人彭瑞德、謝沅澄於檢警調查時為不實之陳述，誠如前述，且否認犯行飾詞卸責態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定宣告褫奪公權三年。扣案夾克八件（九十一年度保管字第七六三號─選偵卷第十八頁）及其餘未扣案已發送或未發送之夾克，合計五百件，均係被告供本件犯罪之用或供犯罪預備之物，且未扣案之夾克不能證明已滅失，均依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項之規定，不問屬於犯人與否均宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告於右揭時間亦透過呂學壬轉交贈送夾克予 陳文忠 、丙○○○、李興泓、李祥鑑等人及於右揭彭氏宗親會舉辦餐會時亦有贈送夾克予丁○○尋求支持，對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使。因認被告此部分亦涉有公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪嫌云云。惟查：
（１）按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。
（２）按公職人員選舉罷免法第九十一條之一之投票行賄罪，係以對於「有投票權之人」，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為其成立要件。若係對於「無投票權之人」，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，即與上述罪名之構成要件不合。本件被告登記參選新竹縣新埔鎮第十七屆鎮民代表，所屬選區為第三選區（包括文山里、內立里、寶石里），有如前述，而證人陳文忠於調查站訊問時即陳稱：「因我寮里，里長選舉選區為新埔鎮上寮里，代表選舉選區為新埔鎮第四選區。」等語（選他卷第一一一頁背面），再依其十四日始遷入文山里，則其顯係新埔鎮鎮民代表「第四選區」內之選民，對於參選該鎮鎮民代表「第三選區」之被告並無投票權，則被告縱有送其夾克，亦無以成立上開罪責。
（３）證人丙○○○證稱呂學壬於交付夾克予伊時，並無表示夾克係被告所致贈及請多支持被告或請投票支持被告等語（選他卷第一二二頁、本院九十四年一月五日審判程序筆錄第十六頁）；又證人李興泓亦供稱呂學壬交付夾克予伊時，未表示夾克係被告所致贈亦未表示請多支持被告或請投票支持被告等語（選他卷第一二六頁、第一三０頁）；證人李祥鑑供稱九十一年四月初，呂學壬透過伊二嫂將夾克交給伊妻子，伊二嫂未告訴其妻子夾克係被告送的，也未請伊支持被告或投票給被告，伊未踫過 器學壬 （選他卷第一二八頁、第一三０頁、選上更（二）卷第二五頁），證人乙○○證稱伊在九十一年四月初晚上呂學壬有到我家樓下送一件夾克給伊並說是一位錢姓代表送的，但未提到錢某的名字，當場沒有要伊支持或請投票支持被告或任何人，呂學壬亦沒有交付文宣等語（選他卷第一０六頁背面、第一０八頁背面、本院九十四年一月五日審判程序筆錄第十二頁），再徵之證人呂學壬於本院訊問時亦供稱轉交夾克時有些人知道誰送，有些人不知道（選上更（二）卷第二三頁）之情節以觀，證人丙○○○等上開證稱呂學壬沒有要渠等支持被告或投票給被告，要求其等投票權為一定之行使乙節，應非無稽，尚可採信。另查證人丁○○證稱在彭姓宗親會要結束時宗親會理事長叫我們各拿一件，伊就拿了二件．．．，被告有在餐會對大家說他參加鎮民代表選舉，請大家支持他，但伊不知夾克係誰送的，伊已經忘了以前講過什麼話不曉得誰送夾克，伊不知是賄選禮品等語（選他卷第一六０頁、第一六一頁背面、本院九十四年一月五日審判程序筆錄第十九頁），可見以上諸證人均表示雖有拿到夾克，但不知為何人所贈，渠等既不知，則被告或呂學壬於贈送夾克時應係未告知尋求支持投被告一票，而有使投票權人為一定之行使之情事。
（４）是綜上所述證人丙○○○、李興泓、李祥鑑、乙○○、丁○○固有拿到被告前開夾克，惟被告或呂學壬均未要求丙○○○等人投票支持被告，即未要求丙○○○等人投票權為一定之行使，足認被告沒有公訴人所指之此部分犯行，被告此部分犯罪應屬不能證明，本應為無罪諭知，惟公訴人認為被告此部分罪嫌，與前開論罪科刑之投票行賄犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第三項、第九十八條第三項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國94年1月19日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國94年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第九十條之一
第一項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金