裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第82號民事判決
裁判日期：民國94年01月19日
裁判案由：損害賠償
.臺灣高等法院民事判決93年度重上字第82號
上訴人永豐化學工業股份有限公司法定代理人 何建廷 訴訟代理人劉秋絹律師被上訴人美商磐亞工程顧問股份
有限公司台灣分公司段122號2樓法定代理人林聯盟
4樓訴訟代理人 黃蓮瑛 律師
吳姝叡 律師當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月19日台灣台北地方法院90年度重訴字第3171號第一審判決提起上訴，本院於民國94年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分並該部分假執行之宣告，及關於駁回上訴人下開第3項之反訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第1項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣571429元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由被上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔10分之9，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人提起本訴，主張：兩造於民國（下同）84年12月1日簽訂工程合約書，由伊承攬「永豐化工整體資訊管理暨企業網路系統整合工程」（下稱「系統整合工程」，即所謂ERRP,"EnterpriseResourcePlanning"企業資源規劃），對上訴人內部之企業網路工程及管理資訊系統開發軟體進行整合性之規劃架設，但被上訴人未盡明確陳述其需求之協力義務，雖於87年10月20日簽署「永豐化工管理資訊系統第一階段軟體開發需求確認書」（以下稱第一階段需求確認書），但片面加註「右列第一階段系統軟體需求確認其中料品資料管理系統以及料品庫存管理系統並未包含原物料之料品及庫存系統，待開發採購驗收管理系統時再同時進行需求訪談並做確認」，而未能確定全部需求內容，致承攬工作內容無法確定、完成，伊於90年11月14日發函催告上訴人於三日內確認需求未果，於同年11月21日依民法第507條規定對上訴人為解除系爭契約之意思表示，為此依民法第507條第2項、第509條、第216條規定，求為命上訴人給付已服勞務之報酬或賠償損害0000000元（含硬體設備價額0000000元、軟體價額0000000元），及自90年11月23日（原審卷1第267頁）起至清償日止，按年息100分之5計算之利息，又願供擔保，准予宣告假執行等語。上訴人則以：系爭契約包括購買硬體設備及設計軟體，非單純承攬契約；關於確認伊之需求，乃被上訴人之義務，非伊之協力義務；伊縱有協力義務，但伊早於86年6月26向被上訴人轉委託設計軟體之華茂公司確認需求，伊亦於97年10月20日簽署第一階段需求確認書，可見伊已履行協力義務，況被上訴人未曾將伊指示不適當之情事通知伊等語，資為抗辯。
二、上訴人並於原審提起反訴，主張：系爭契約約定被上訴人應於88年6月前完工，但被上訴人委託設計軟體之廠商一再變更，人力調配不良，迄今仍未完成，爰依民法第231條規定，拒絕被上訴人再提出之給付，並依系爭契約第9條約定，求為命被上訴人賠償逾期完工之罰款600000元（於94年1月3日撤回遲延利息部分反訴，見本院卷2第56頁），並願以現金或華南商業銀行無記名可轉換定期存單供擔保，請准宣告假執行等語。被上訴人則以：伊雖給付遲延，但係可歸責於上訴人未盡確認需求之協力義務，伊無庸負給付遲延責任等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付被上訴人0000000元，及自90年11月22日起至清償之日止，按年息100分之5計算之利息，並為附條件之准、免假執行之宣告，又駁回上訴人之反訴及假執行聲請。上訴人全部不服，提起上訴，聲明求為：㈠本訴部分：⒈原判決不利上訴人部分廢棄，⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，⒊如受不利判決，願供擔保，請求准予免假執行；㈡反訴部分：⒈原判決駁回上訴人左開反訴部分廢棄，⒉廢棄部分，被上訴人應給付上訴人600000元。被上訴人則聲明求為：㈠上訴駁回，㈡反訴部分如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、按民事訴訟法第388條規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」最高法院19年上字第1699號判例闡示：「法院對於民事案件應以當事人聲明之事項為判決之範圍，而當事人之聲明事項，則除有特別規定情形外，應以在第一審言詞辯論終結前所聲明者為準。」查被上訴人於第一審所為本訴之應受判決事項之聲明，係求為命上訴人給付0000000元，及自90年11月23日起至清償之日止，按年息100分之5計算之利息（原審卷1第267頁），並為附條件之假執行之宣告。原審判決命上訴人給付被上訴人0000000元，及自90年11月22日起算之利息，並宣告假執行，關於90年11月22日之利息部分，已逾被上訴人聲明之範圍，自屬訴外裁判，顯有違誤。
五、下列事實分別經兩造陳述或證明在案，為對造所不爭執，堪信為真正：
㈠兩造於84年12月1日簽訂工程合約書，由被上訴人承攬系爭
「系統整合工程」，其第3條規定：「乙方（被上訴人）執行本工程自簽約日起，預計三百個工作天完工。」、第4條規定：「本工程合約金額計00000000元（含5%的營業稅)」、第5條規定「工程範圍及內容」：「本工程主要分兩部份同時進行。第一部份為企業網路工程，以下簡稱『網路工程』，包括資料庫伺服器、檔案伺服器、通訊系統、資料庫軟體、佈線工程、電信局專線安裝及月租、整體網路規劃、架開發軟體』），此部分為華茂公司承包，乙方需負責該『開發軟體』規劃與測試。例如第一部分偏重於網路的規劃、硬體的採購、安裝與測試，而第二部分側重於軟體開發的專業人員勞務。但乙丙雙方並同意以最高之合作意願，依據（附件一）之整體資訊管理暨企業網路系統整個計畫服務建議書，以下簡稱『服務建議書』之規範，共同負責甲方之『系統整合工程』進行。有關於『網路工程』之工程細節，詳見『服務建議書』之第五章，而關於『開發軟體』之系統範圍，詳見『服務建議書』之第四章第三節及第四節（4-3頁至4-30頁）」、第6條規定：「本工程付款方式乃依服務建議書第九章之付款方式計算表按進度依階段整體支付」、第8條規定：「工程延期」：「有下列情況之一者，乙方得向甲方申請核延工期：㈠工程期間如因甲方設計變更．．因而確實影響工程進行及工期者。㈡工程中因等候甲方人員參與，致被迫局部或全部停工，而確實影響工期者。．．㈤其他由乙方提出，經甲方確認係非可歸責於乙方之事由而影響工期者。」、第9條規定：「如乙方未能在規定之施工期限內完成預定之工程進度，則每逾一日應罰款該部分總金額（不含稅）的千分之一，而總罰款金額的上限為該部分總金額（不含稅）的百分之五。」、第10條規定：「甲方需求或設計變更之情況，本工程合約之工程費，不得以任何理由要求調整。」、第13條規定：「本工程施工期間，甲方有變更設計或需求之權利，乙方須照辦。然因變更設計或需求而需增減工程費或增減工期時，由雙方另行議訂，以換文或雙方協議記錄為憑，不另修訂合約。」、第16條第2項規定：「本開發軟體之著作權歸丙方（華茂公司）所有，甲方擁有合法之版權，得享有此『開發軟體』之使用權與修改權，但甲方不得轉授或使甲方及其相關企業以外之第三者使用之。」，經被上訴人提出工程合約書、被上訴人之認許事項變更表、營利事業登記證、變更登記表、基本資料查詢單、上訴人之變更登記表，及上訴人提出服務建議書、變更登記表為證（原審卷1第20、164至199頁、卷2第29、34、130頁、本院卷1第53、63、91頁）。
㈡兩造於87年3月1日簽訂「工程合約修訂書（第一次）」（以
下稱系爭修訂書），其第3條規定：「乙方（被上訴人）執行本工程自本合約修訂書簽約日起，預計一年四個月之工作天完工。」、第4條規定「工程範圍及內容」：「本工程主要分六個工作項同時進行。六個工作項之內容請詳附件一工作項目及付款方式計算表。第四工作項為管理資訊系統開發軟體（以下簡稱『開發軟體』），此部分更改委由『頂加科技股份有限公司』（以下簡稱丙方）承包，乙方需負責該『開發軟體』之督導及監工。乙丙雙方並同意以最高之合作意願，共同負責甲方之開發軟體進行．．而關於『開發軟體』之系統範圍，詳見『附件三及四』」、第5條規定：「本工程付款方式依新訂立修正之附件（工作項目及付款方式計算表）按進度依階段整體支付」、第7條規定：「本合約之逾期罰款乃以本合約修訂書所規定之完工日起算。」經被上訴人提出修訂書、訴外人頂加科技股份有限公司（以下稱頂加公司）之登記資料，及上訴人提出附件一為證（原審卷1第
49、203頁、本院卷1第116頁）。㈢上訴人於87年10月20日簽署第一階段需求確認書，記載「目
前完成軟體開發第一階段（含公用資料管理系統、客戶資料管理系統、訂單銷售管理系統、銷貨排程管理系統、應收帳款管理系統、料品資料管理系統及料品庫存管理系統）之需求確認及系統分析作業．．由永豐化學工業股份有限公司在此予以確認，以做為後續程式開發之依據。右列第一階段系統軟體需求確認，其中料品資料管理系統以及料品庫存管理系統並未包含原物料之料品及庫存系統，待開發採購驗收管理系統時再同時進行需求訪談並做確認。」經被上訴人提出需求確認書為證（原審卷1第53頁）。
㈣88年8月改由訴外人寶傑科技股份有限公司（以下稱寶傑公
司）承包頂加公司之工作，有上訴人提出寶傑公司之基本資料查詢單為證（原審卷1第280頁）。
六、關於系爭契約之性質，論述如後：㈠按民法第三百四十五條第一項規定：「稱買賣者，謂當事人
約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」。第四百九十條第一項規定：「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」。是當事人訂約之目的如重在標的動產之移轉，而非重在一方提供勞務，以動產製造特定工作物之過程，該契約應定性為買賣契約。反之，當事人一方雖供給標的動產為他方完成一定之工作物，但當事人訂約之目的重在一方提供勞務完成該工作物之過程，工作物所有權移轉乃勞務給付之結果，該契約應定性為承攬契約。至八十九年五月五日增訂施行民法第四百九十條第二項規定：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」，揆其立法理由為「承攬契約約定由承攬人供給材料之情形，其材料之價額，在無反證時，宜計入為報酬之一部，如有反證時，可另外計算」，是該規定乃在推定承攬報酬所及範圍，減輕定作人之舉證責任，非謂於八十九年五月五日前成立之契約，如約定由承攬人供給材料，契約有關供給材料部分不能定性為承攬。
㈡查系爭契約明定被上訴人之工作為建置上訴人之企業網路系
統，再根據上訴人之需求開發其管理資訊系統之應用軟體，在該企業網路系統上線使用。且被上訴人按工作進度，依階段整體請領報酬，並規定被上訴人之開工、完工期限，及停工、延展工期等要件。堪認兩造雖約定由被上訴人供給網路系統之硬體設備，但兩造訂約之目的重在被上訴人提供勞務給付，開發軟體以應用於網路硬體設備此一工作，故硬體設備之供給乃為達成該目的之其中一階段，揆諸前揭說明，系爭契約應定性為承攬性質，而非買賣或買賣與承攬之混合契約。
七、關於上訴人是否負有確認需求之協力義務之爭點，論述如後：
㈠系爭工程合約書附件服務建議書記載「進行流程說明」，明
定兩造必須共同進行分析內容單位組織、機構及電腦系統之作業流程，及收集、討論各單位之需求及其解決方案（原審卷1第172頁）；記載「4.5系統導入步驟」為「專案組織成立→需求確認→系統分析→系統設計→程式撰寫／測試‧‧」原審卷1第174頁）；記載「4.5.2需求確認」之作法為「與各功能之作業負責人進行探討實際的需求，以確保所設計之系統符合使用者之需求」（原審卷1第175頁）。系爭修訂書之附件一「工作項目及付款方式計算表」載明「第四工作項管理資訊系統開發」之工程項目包括「需求確認」（原審卷1第203頁）。
㈡證人 陳玉華 證稱：「我在華茂公司工作七、八年，現在是副
總，負責開發軟體的顧問工作。我負責財務系統的訪談，跟上訴人的主管溝通協調開發系統工程的需求。這個案子被上訴人是大包，他們請我們負責這案子軟體工程的部分，這個案子在一定的金額範圍內要完成好幾個模組，要花很多時間跟客戶使用者做需求的訪談，透過訪談才能把程式邏輯細部的事項確定下來．．本件承包的範圍包括前階段分析確認的部分，所以在這個案子，使用者必須針對我們所做的系統分析來表示是否符合他們的需求」（原審卷1第350之1至352頁）。
㈢綜上，系爭系統整合工程涉及上訴人內部系統及資源之分析
、整合，上訴人需提出並特定其需求，被上訴人始得據以分析並開發應用軟體，堪認上訴人負有確認需求之協力義務。
八、關於被上訴人主張上訴人未盡對華茂公司確認需求，而違反協力義務乙節，論述如後：
㈠華茂公司於86年4月29日傳真被上訴人，記載「除進出口外
，成本與資金幾乎每次談判後都會再冒出三、四個問題．．希望這是最後的問題範圍，反覆溝通完後能將第二階段結案」，經上訴人提出傳真函為證（原審卷1第40頁)。
㈡證人陳玉華證稱：「華茂公司處理這個案子一年多，好幾個
模組有把訪談需求的東西整理出來，有幾個模組後來簽字的過程很辛苦，辛苦的原因是開發者與使用者本來溝通上就有差距，我們必須就這個案子的範圍及作業方式等內容確定下來，每個模組都很波折，其中進出口模組範圍幾乎已經談妥，但上訴人又拿出某一軟體公司的介紹資料，表示他們這部分要做，造成範圍不固定，後來無法協調，我們因而退出．．採購模組、銷售模組、庫存模組這三個模組都有獲得確認，在當時他們有簽字表示確認，沒有獲得確認部分，至少包括進出口模組．．進出口模組的部分，上訴人後來又提出需求，如果那樣可行的話，變成只要客戶提的出來，我們就要接受，這是造成我們後來退出本案的原因。針對範圍有爭執的情形是每個模組都有的，只是之前我們都儘量依照客戶需求增加範圍，但進出口模組部分，我們覺得無法接受。」（原審卷1第350之1至352頁）。
㈢被上訴人提出華茂公司製作之「永豐－進出口系統需求確認
問題點之回答」，記載「回覆86年6月14日傳真」（原審卷1第41頁），顯不可能為華茂公司於同年4月29日傳真給被上訴人之函文附件（原審卷第40頁）。至該問題回答表雖記載「從過去八個月的訪談瞭解，貴公司現行的採購作業（採購人員作業非採購系統）從來沒有直接輸入如此細微的報關資料，從頭到尾的訪談（每一個系統之訪談）也沒有談及這個主題，這是一項全新的要求，恕本公司無法將此要求加入系統範圍內」、「截至今天（6/18）為止，這是本公司第八次回答貴公司所提的問題！此外，根據以上多次的問題內容去分析，可看到同一個問題，在給予正面答案後，仍被重覆的提出或冒出新的要求；而在本公司耐心的反覆說明後，貴公司仍一再地說我們沒回答問題」。
㈣被上訴人提出華茂公司於86年7月11日之傳真函（原審卷1第
43頁），係通知上訴人有關華茂公司與被上訴人於同年6月26日之會議記錄。該會議記錄記載「如果永豐不能遵守一九九六下半年彼此所協議的功能範圍作需求的確認，而執意在
五、六個月後的現在，繼續任意要求擴大系統的規格。如此以有限的金錢，要求無限服務的無理要求，實在是軟體承包商的大忌．．如永豐堅持華茂公司所不能同意的額外要求，片面擴大系統範圍，容許磐亞及永豐以半年之時間去物色其他廠商，接下去做系統設計以後的工作．．在過去一年多來，光一個需求確認，我方即已投入數倍於其他類似專案的人力、時間及努力及分享經驗。且已為永豐將其業務需求很有組織的整理成系統化，可隨時用來設計系統。除L/C外，也都已經永豐人員簽字確認，可隨時用來設計系統．．此一專案進行不順利之主要理由，在於永豐主辦人員之想法、作風及其MIS專案人員之支援不力所導致，而在鄭重提出改善要求後，永豐主管當局雖曾嘗試找專案人員參與，但未見其功成一切又回復原狀。且至今仍為一些小事而無法將規格確定，致使未來系統設計時充滿變數，不知會有多少爭議會隨時發生，專案之完成幾可說是毫無保障．．華茂堅持在第二階段所完成的服務，尤其是永豐已認同並簽字的所有模組， 盤亞 應依約付款予華茂．．盤亞如不能要求永豐付清第二期款，請要求永豐退回華茂所交予的所有文件及DEMO程式，更不得私留COPY作其他用途。華茂也會退還永豐所給的文件。」㈤上開證人陳述及書證內容縱認屬實，而可推斷上訴人遲不確
認需求，導致華茂公司無法開發軟體。然查，兩造於系爭修訂書約定改由頂加公司接續華茂公司之工作，且單就軟體開發工作約定展延完工期間一年四月，超過原工程合約書所定全部工期。再系爭工程合約第16條第2項明定華茂公司保有其所開發軟體之著作權，華茂公司更於86年6月26日、7月11日先後向被上訴人及上訴人表明其退出後，上訴人應退還其所交付之文件及試用程式。被上訴人復自承上訴人必須與頂加公司重新議定作業需求與內容，其亦重提服務建議書，故嗣後開發之軟體系統係以重新議定之功能需求為標準，而非以華茂公司訪談分析之需求為標準等語，核與證人 汪寶湘 證稱：「寶傑公司負責人。華茂公司退出之後，我們重新開始做．．我們不需要跟華茂公司作銜接的動作，事實上也不可能，我們是重新做」（原審卷1第353、355頁），及證人林聯盟證稱：「我是被上訴人的法定代理人。系爭第一階段需求確認書與華茂無關」（原審卷2第14頁）相符。可見系爭修訂書簽訂後，兩造間有關軟體開發之權利義務關係已與之前華茂公司介入其中之情況不同，而從零開始進行，則上訴人是否有違反協力義務情事，應就其之後與被上訴人或頂加、寶傑公司間之討論情形決之，被上訴人不得再以華茂公司之指摘，抗辯上訴人違反協力義務。
九、關於被上訴人主張上訴人未盡對頂加、寶傑公司確認需求，而違反協力義務，其得依民法第507第2項解除契約，並請求損害賠償乙節，論述如後：
㈠上訴人於87年10月20日確認軟體開發第一階段（含公用資料
管理系統、客戶資料管理系統、訂單銷售管理系統、銷貨排程管理系統、應收帳款管理系統、料品資料管理系統及料品庫存管理系統）之需求及系統分析作業，僅原物料之料品及庫存系統待確認開發採購驗收管理系統之需求時再進行訪談及確認，有上開需求確認書為證（原審卷1第53頁）。證人汪寶湘亦證稱：「87年10月份上訴人有簽字確認營業銷售循環這部分的需求，我親自帶人去做的．．當時大部分範圍都已確認．．確認需求後，我們開始做施工的工作」（原審卷1第353至354頁）。上訴人提出被上訴人於87年12月3日之傳真函，被上訴人表示：「進度表有點耽誤。頂加是有意願做，但牽涉到人力調配問題，在進度上，我不是很滿意」（原審卷1第201頁），未指摘被上訴人不配合確認需求。可見上訴人已確認部分需求，被上訴人可據以進行軟體開發，其主張上訴人未為協力行為，尚非無疑。
㈡被上訴人提出導入時程表、會議記錄為證（原審卷1第55、
58至60頁），顯示被上訴人於89年6月28日製作導入時程表，翌日與上訴人、寶傑公司召開會議，針對上訴人所提出有關功能介面未滿足其現行作業需求之具體問題，決議修正方法，嗣上訴人雖未簽署會議記錄，但表示「會議記錄（第09）項權限公用資料管理系統並非原意，請依原討論事項處理為原則」。可見上訴人就特定系統、模組具體提出其需求，經被上訴人同意據以修正，可見該部分需求已被確認。另上訴人就權限公用資料管理系統部分指出會議記錄與其原意不同，乃單純指出其認為被上訴人誤解其需求之處，被上訴人亦未舉證證明上訴人惡意否定會議結論，使該部分需求不能確認。
㈢被上訴人提出上訴人於90年3月30日之傳真函，記載「於3月
29日接到寶傑科技寄來之會議記錄．．與3月26日磋商之談話內容出入極大．．本公司無法認同該份會議記錄及所其所載內容」（原審卷1第62頁）。被上訴人既未舉證證明90年3月26日之會議內容，其僅以上訴人否定會議記錄，即謂上訴人不履行協力義務，顯無可採。
㈣被上訴人提出「程式測試記錄與問題」、90年10月29日磐九
十字第一號函、同年10月30日永化經發管字第151號函、同年11月12日永化經發管字第166號函、同年11月16日永化經發管字第117號函、協議書、會議記錄、律師函、木柵郵局第512號存證信函、掛號郵件收件回執（原審卷1第64、66、68、77、89、91至128、132之1、225至230、243頁），及上訴人提出被上訴人製作之測試記錄（原審卷1第315至320、325頁、本院卷1第140頁），顯示被上訴人提出客戶資料管理系統、訂單銷售管理系統、銷貨排程管理系統、應收帳款管理系統、料品資料管理系統、料品庫存管理系統等軟體供上訴人上線測試，經上訴人於89年5至7月間陸續提出問題；被上訴人於同年10月29日請求上訴人於同年11月1日下午六時前簽署89年9月8日、90年4月3日之會議記錄。但上訴人於90年10月30日回覆「會議記錄所記內容與實際內容誠屬差誤甚多．．無法簽署貴公司所為不實之會議記錄．．請於三日內派員至我公司協商履行合約內容」。嗣上訴人於同年11月5日傳真其草擬之「資訊系統上線協議書」，並提出其修正關於89年9月8日會議記錄。上訴人再於90年11月12日催請被上訴人簽署上開協議書。被上訴人則於同年11月14日請求上訴人「於文到三日內最後確認貴公司需求見覆，並請求展延工期及增加工程費」，翌日到達上訴人。上訴人於同年11月16日回覆「磐亞公司更換其下包廠商，且磐亞公司對其所更換之下包廠商又無良好之交接控管．．導致耗時費日無法完成．．自此永豐公司拒絕再與磐亞公司進行任何協商會議及文件往返」。被上訴人於同年11月21日依民法第509、507條規定，對上訴人為解除系爭契約之意思表示，翌日到達上訴人。又證人汪寶湘證稱：「施工時，經常會因為上訴人的要求修改，我們依照承辦人的要求去改後，有時他們的主管會不同意．．有點朝令夕改的感覺．．後來交出來的東西範圍與原來的都很不一樣，因為修改了很多次．．做好之後需要測試，但上訴人測試時間都太長．．軟體已經安裝，也幫他作導入，他們測試時間拉的太長，我建議他們應該每天做測試，才能馬上發現問題」（原審卷1第354、355頁）；證人林聯盟證稱：「因為上訴人經常擴大或變更需求，以致始終無法與上訴人確認需求」（原審卷2第14、15頁）。經查，上開90年10月29日磐九十字第一號函載明89年9月8日、90年4月3日會議議題乃關於第一階段開發軟體之驗收（上線測試），換言之，被上訴人提供其所開發之第一階段軟體給上訴人上線測試，屬上開服務建議書「4.5系統導入步驟」所謂「程式測試」步驟（原審卷1第174頁），如上訴人之前未曾確認過需求，被上訴人何能開發此一軟體程式提供測試？再揆諸各該「程式測試記錄與問題」及89年9月8日會議記錄暨證人汪寶湘、林聯盟之證述，上訴人係對被上訴人分析之系統及上線測試結果提出具體修正要求，經被上訴人一一回應或接受其要求，可見上訴人非不確認需求，而係請求變更或增加特定設計或需求，被上訴人亦可具體回應，並未陷於無法決定是否修改或增加其軟體設計，因而不能繼續工作之困境。又系爭工程合約書第8、13條明定上訴人有變更設計或需求之權利，如因而增加工程費或工期，被上訴人得請求增加報酬或延展工期（原審卷1第20頁），是上訴人於簽訂第一階段需求確認書或於兩造在會議中決議增加或變更需求之後，縱有再增加或變更需求情事，被上訴人本應配合辦理，若此增加或變更之需求導致被上訴人之工程費或工期增加，經被上訴人請求上訴人增加報酬或延展工期，而上訴人拒絕時，被上訴人當得拒絕在其已設計之程式中加以增設或變更，並只需證明其開發之軟體符合之前兩造合意約定之內容，即可認為被上訴人已完成第一階段之工作。換言之，上訴人變更或增加其需求，無礙被上訴人繼續完成系爭契約所定工作。
㈣按民事訴訟法第305條第3項規定：「經兩造同意者，證人亦
得於法院外以書狀為陳述。」本件被上訴人提出寶傑公司之意見書（原審卷1第300頁），屬書面證言性質，未經上訴人同意被上訴人援用為證，自不具證據能力。
㈤兩造就其餘資訊管理系統及模組尚未進行需求訪談、分析，
不至發生上訴人不履行此部分協力義務，導致被上訴人無法施作之問題。
㈥按民法第507條第1項規定：「工作需定作人之行為始能完成
者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」、第2項規定：「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」綜上所述，被上訴人主張上訴人於同年11月16日前未履行協力義務云云，不足憑採。至上訴人雖於同年11月16日表示拒絕與被上訴人協商，而有拒絕履行協力義務情形，但被上訴人其後未再期限催告上訴人履行。則被上訴人依上開規定，主張解除系爭契約，並請求上訴人賠償損害0000000元，及自90年11月23日起至清償日止，按年息100分之5計算之利息，為無理由，不應准許。
十、關於被上訴人主張上訴人之指示不適當，致其工作不能完成，依民法第509條規定，請求上訴人給付其已服勞務之報酬或賠償損害乙節，論述如後：
㈠按民法第509條規定：「於定作人受領工作前，因其所供給
材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。」是承攬人依此一規定請求定作人給付其已服勞務之報酬或賠償損害，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人等要件。
㈡查上訴人於確認部分需求後，雖有增加或變更需求情形，但
被上訴人接受上訴人部分請求，同意變更或增加其程式設計，乃兩造合意變更原確認該部分需求，自無所謂指示不適當情事。再被上訴人雖否定上訴人部分請求，拒絕變更或增加其程式設計，但揆諸前揭說明，上訴人之請求不足以妨礙被上訴人主張其已施作部分工作之測試驗收及後續工作之進行，故不至發生使被上訴人無法完成工作情事。從而被上訴人依上開規定，請求上訴人給付報酬或賠償損害0000000元，及自90年11月23日起至清償日止，按年息100分之5計算之利息，為無理由，不應准許。
、關於上訴人反訴請求被上訴人賠償逾期罰款部分，論述如後：
㈠上訴人主張被上訴人迄未完成系爭修訂書之附件一「工作項
目及付款方式計算表」所示第四至六工作項之工作，該部分合約總價00000000元乙節，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。惟系爭工程合約書第9條規定被上訴人逾期完工，每逾一日應罰款部分總金額（不含稅）的1000分之1，而總罰款金額的上限為該部分總金額（不含稅）的100分之5。而依系爭工程合約書第4條，合約總價00000000元係包括100分之5營業稅。故被上訴人逾期完成上開部分工作，依約每日罰款11428.5元（00000000÷1.05×1/000），而總罰款金額上限為571429元（00000000÷1.05×5/100）（元以下四捨五入）。
㈡系爭修訂書第3條規定被上訴人應自87年3月1日起一年四個
月工作天內完工。縱認被上訴人自89年4月起開始起算遲延責任，其迄今仍未完工，早已遠遠超過罰款上限，是本院認為無詳細核算約定工作日屆滿時之日期之必要。至被上訴人抗辯其遲延完工係因可歸責於上訴人未盡確認需求之協力義務所致云云，經本院認定不可採信，故被上訴人負給付遲延之損害賠償責任，無庸置疑。
㈢按民法第二百五十條第二項前段規定：「違約金，除當事人
另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」；第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」次按最高法院七十九年台上字第一九一五號判例闡示例：「約定之違約金．．是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所當受損害情形，以為斟酌之標準。」查本件被上訴人逾期完工長達數年。而揆諸上訴人之變更登記表（本院卷第23頁），其資本額000000000元，頗具規模，卻因被上訴人之遲延，迄今未能整合企業電腦資訊系統，客觀上阻礙上訴人提升其行政效率及提高其市場競爭力，且被上訴人交付之硬體設備長期閒置，亦有耗損之虞，故上訴人之損失難謂輕微。因認上訴人請求被上訴人賠償逾期罰金上限571429元，亦非過當。
㈣綜上，上訴人依系爭工程合約書第9條規定，請求被上訴人
賠償違約金在571429元範圍內，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
、綜上所述，原判決命上訴人給付90年11月22日之利息部分，及該部分假執行宣告，屬訴外裁判，應予廢棄。再被上訴人本於民法第507、509條規定，請求上訴人給付0000000元，及自90年11月23日起至清償日止，按年息100分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。上訴人依系爭工程合約書第9條規定，反訴請求被上訴人給付571429元部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開本訴不應准許部分，及反訴應准許部分，均為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。原審就上開反訴不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
、據上論結，本件本訴之上訴為有理由，反訴之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國94年1月19日
民事第15庭
審判長法官許正順
法官魏麗娟法官翁昭蓉正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年1月20日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。