臺灣桃園地方法院95年度訴字第807號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第807號刑事判決

裁判日期：民國95年01月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第807號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓指定辯護人本院公設辯護人丁○○、 楊晴翔 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3278號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之改造手槍貳把均沒收之。
事實
一、甲○○明知未經許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，竟未經中央主管機關許可，基於無故持有具殺傷力之手槍及子彈之犯意，於民國94年9月間某日，在桃園縣大園鄉某處排水溝裡，拾獲他人棄置如附表編號一、二可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2把（各含彈匣1個）及編號三同有殺傷力之土造子彈共18顆，而無故持有之，並將之分別藏放在其使用之車號0000-00號自小客車（下稱本案車輛）後車廂及其位於桃園縣八德市○○街○○○○○號工廠
2樓宿舍房間內。嗣於94年10月25日下午3時許，適為巡邏員警發現甲○○不知情之友人乙○○駕駛之1928-FR號自小客車經通報為贓車，乙○○為證明該車係其妻所有本已失竊但經自行尋獲，遂帶同員警前往 高昭源 當時借住之上開工廠宿舍，惟因甲○○見警來到即自後逃逸，員警認顯有可疑，故在工廠之現場負責人丙○○（亦不知情）同意下，在該工廠2樓宿舍實施搜索，因而在甲○○之房間內查扣上開部分土造子彈，後又經車主丙○○同意搜索並主動打開停放於工廠前路旁之上開本案車輛後車廂蓋，而在其內扣得上開具殺傷力之改造手槍2把及其餘具有殺傷力之土造子彈（總計查扣18顆子彈），因此循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、關於證人高昭源、丙○○之警詢證詞：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人高昭源、丙○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬
傳聞證據，然其所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告甲○○表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議（見本院卷第124頁），雖辯護人曾於準備程序中爭執高昭源警詢證詞之證據能力，然其後業已具狀同意援用該警詢筆錄（見本院卷第86頁反面之辯護書），嗣後亦未再行爭執，故本院審酌上開2人警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該等警詢證詞自有證據能力。
二、關於證人高昭源及丙○○偵訊中之具結證詞：㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。㈡查本件證人高昭源及丙○○於檢察官偵查中所為之陳述均經
具結擔保其等所述實在，被告及其辯護人均未反對該等證詞之證據能力，更無釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之具結證言自亦有證據能力。
三、扣案槍、彈：㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。是以，當證據取得係出於同意搜索時，即應審酌同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨及受搜索人之同意是否出於「自願性」等要件，以確認該無票搜索之程序是否合法暨因此扣得之物是否具有證據能力而得作為本案證據。
㈡上開事實欄所述之查獲經過，業經證人高昭源及丙○○於本
院審理中證述甚詳，其等就員警係因丙○○之同意因而搜索上開工廠2樓宿舍及本案車輛，並扣得上開槍、彈之關鍵情節，證述亦互核一致，證人即查獲員警 黃國誠 及 吳振盛 復於本院審理中結證稱：進入2樓宿舍房間搜索及對本案車輛搜索前，都有先取得在場之工廠老闆（車主）丙○○之同意，丙○○並明確證稱：該處2樓有6個房間，前面是客廳，當天伊找不到進入客廳門的鑰匙，所以伊同意警察用腳踹開該門，工廠本來就有這把鑰匙，「（問：你可以不經過員工同意，就隨時進入員工宿舍嗎？）我可以隨時進入，我也有跟員工約定我可以隨時進去檢查他們的房間」，伊有每間宿舍房間的備份鑰匙，只是當天突然找不到，至於汽車部分，也是伊主動打開該車之後行李廂供員警查看等語，被告亦對其證詞當庭表示沒有意見（以上見本院卷第74、75、94頁審理筆錄），則依據其等互相一致而可信之證詞即知：本件員警雖未事先取得搜索票，但搜索前業經丙○○出於自願而同意其等搜索，丙○○係該工廠之現場負責人，又與使用工廠所附之宿舍員工（包含被告在內）約定得進入房間內檢查，並備有鑰匙以便其隨時進入，且係本案車輛之車主，對該宿舍內部空間及該車自得管領、支配、使用，而係有同意搜索權限之人無疑；雖當初係由高昭源在搜索扣押筆錄中受搜索人同意執行搜索處簽名，此有該筆錄在卷為憑，而丙○○並未出具其他書面表示同意之旨，然此書面用意係在擔保實施搜索之人確已事先取得有同意權限之人之自願性同意，方進行搜索，若已查明該自願性之同意確實存在，自不應認員警誤令高昭源簽名同意搜索，即應導致本件同意搜索於法有違，況丙○○仍有在該筆錄之在場人處簽名、捺印，已足以表明其當可知悉員警對該等空間實施無票搜索之經過及源由，再結合其歷次證詞及卷存其他事證，本件員警所實施之同意搜索應屬合法，故上開因搜索而扣得之槍枝及子彈自得採為本案證據而具有證據能力。
四、槍彈鑑定書及鑑定函文：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本件扣案槍、彈，係由本院及檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，該局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果（詳如附表所示）詳細載明於鑑定書及鑑定函文上，並無任何顯不可信之情況，參照上開刑事訴訟法明文暨同法第159條之4第1款規定，本案所引用該局出具之鑑定文書自有證據能力。
貳、事實認定：上開事實，業據被告於本院準備及審理程序中全部坦承無誤，核與證人黃國誠、吳振盛、高昭源及丙○○於警、偵訊及本院審理中證述之查獲被告持有該等槍、彈之情節相符，並有扣案如附表所示之槍、彈為憑，該改造手槍2把及土造子彈18顆經送鑑定結果，認均有殺傷力（詳如附表所示，子彈部分係指指彈頭直徑9.0mm之12顆及7.1mm-7.9mm之6顆），此有內政部警政署刑事警察局94年12月27日刑鑑字第0940176475號之槍彈鑑定書暨該局95年12月15日刑鑑字第0950176440號函各1件在卷可稽，另有搜索扣押筆錄、查獲照片及上開2樓宿舍平面圖等件存卷可佐；均足認被告上開任意性自白與事實相符而可採信，故本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按修正後刑法第2條第1項暨第35條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原則，於新法施行後，應適用新法第2條第1項及第35條之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。
二、查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、易服勞役之折算標準等規定，均有修正：
㈠罰金刑之計算單位及處罰部分：
刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公佈，並自95年7月1日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」。另95年6月14日修正公佈刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年
1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。
㈡易服勞役之折算標準之部分：
刑法第42條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。」又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，亦即應以銀元300元即新臺幣900元折算
1日。修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，亦屬法律變更。
三、比較上開各該修正前、後之規定，被告所犯之罪（詳下述）罰金刑之最低度業已提高至新臺幣1,000元，較被告行為時之新臺幣30元不利；故經綜合比較且整體適用法律，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用上開較有利於被告之行為時法。至於易服勞役之折算標準部分，一經宣告罰金刑，被告又無力完納，即有易服勞役之折算問題，因而產生被告能否以較多之金額折抵出較少之易服勞役日數，而被告行為時之易服勞役折算標準，若以新法之新臺幣1,000元折算
1日為基準，罰金未滿新臺幣18萬元者，均係修正後之新法有利，此折算標準雖亦屬法律變更，但僅涉及宣告罰金刑後之裁量問題，並非與罪刑有關之法定加減事由等事項，無庸與前揭各該修正之法律整體適用而可割裂適用（此見諸上開
二、所述決議與判例意旨在論及「整體適用不得割裂」原則時，未提及易刑處分之折算標準自明），故應依修正後刑法第2條第1項但書，適用最有利於被告之裁判時法以定其易服勞役之折算標準。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（附表編號
一、二）及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（附表編號三共18顆）。又被告係以1行為同時觸犯未經許可持有改造手槍及子彈罪，應依想像競合之例從一重論以未經許可持有改造手槍罪（至於修正後刑法第55條但書關於想像競合科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，無庸為新舊法比較，附此敘明）。
五、檢察官雖於起訴書事實欄中記載：扣案直徑9.0mm之土造子彈13顆均不具殺傷力，而直徑7.1mm-7.9mm之土造子彈9顆均有殺傷力，然此與上開鑑定結果有所不符，前者13顆中有12顆具有殺傷力，後者9顆中有3顆不具有殺傷力（詳如附表編號三所示），而該等子彈有無殺傷力自應以鑑定單位實際試射結果為準，是以：被告持有該等具殺傷力子彈（指該12顆部分）之事實，業與已起訴之持有槍彈之事實具有裁判上之一罪關係，本院仍得予以審酌；至於無殺傷力之子彈（指該3顆）部分，既無殺傷力，則非屬槍砲彈藥刀械管制條例中之子彈，又非其他違禁物，則被告持有該等無殺傷力之子彈，自不構成上開持有子彈之罪，惟此部分如成立犯罪，與上開有罪部分亦有裁判上之一罪關係，故不另為無罪之諭知，均僅附此敘明。
六、爰審酌被告未經許可，非法持有如附表所示之槍、彈，對社會治安潛在危害甚鉅，然犯後始終坦承犯行，態度尚可，且扣案槍、彈亦查無持以犯罪之情形，暨其素行尚可、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，另諭知易服勞役之折算標準。
肆、沒收部分：
一、按刑法第38條沒收之規定亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）；查沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第2條第
1項之規定就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前）之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時（即修正前）之法律。
二、查扣案如附表編號一、二所示之改造手槍2把（各含彈匣1個），均為違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定沒收之。另附表編號三具殺傷力之子彈共18顆，因全部業經試射耗損，均已滅失，故無從宣告沒收，而其餘無殺傷力之子彈，因非屬違禁物，又別無法定應沒收之事由存在，亦不予以宣告沒收之，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第3項前段，修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國95年1月25日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官邱滋杉法官吳勇毅上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官陳奕珽中華民國96年1月25日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬───┬───────────┐│編號│槍（彈）名稱│數量│鑑定結果│├──┼─────────┼───┼───────────┤│一│仿BERETTA廠84型半│1把│機械性能良好，可擊發適│││自動手槍製造之槍枝││用之子彈，認具殺傷力。│││，換裝土造金屬槍管│││││、抓子鉤而成之改造│││││手槍（含彈匣1個）││││││││││槍枝管制編號：│││││0000000000號│││├──┼─────────┼───┼───────────┤│一│仿FN廠1910型半自動│1把│經檢視，送鑑槍枝之擊錘│││手槍製造之槍枝，換││彈簧板未正確裝置，無法│││裝土造金屬槍管而成││供擊發子彈使用，經重新│││之改造手槍（含彈匣││裝置後，可擊發適用之子│││1個）││彈，認具殺傷力。││││││││槍枝管制編號：│││││0000000000號│││├──┼─────────┼───┼───────────┤│二│改造子彈│12顆│認均係由土造金屬彈殼加│││（總計：具有殺傷力││裝直徑9.0mm金屬彈頭而│││之子彈為18顆）││成之土造子彈，經全部實││││試射後│際試射結果，均可擊發，││││剩0顆│認均具殺傷力。│││├───┼───────────┤│││9顆│認均係由土造金屬彈殼加│││││裝直徑7.1mm-7.9mm金屬│││││彈頭而成之土造子彈，經││││試射後│全部實際試射結果：││││剩0顆│1.其中6顆：│││││均可擊發，認均具殺傷│││││力。│││││2.另外3顆：│││││1顆雖可擊發，惟其發│││││射動能不足，認不具殺│││││傷力；餘2顆無法擊發│││││，認不具殺傷力。│└──┴─────────┴───┴───────────┘