裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第356號刑事判決
裁判日期：民國95年01月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第356號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人袁健峰律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1372號），及移送併辦（94年度偵字第12854號），本院判決如下：
主文丙○○犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。
被訴毀損部分公訴不受理。
事實
一、丙○○前有竊盜、妨害自由、贓物、侵占、妨害兵役及違反麻醉藥品管理條例案件等前科，又於民國90年間因竊盜案件，經新竹地方法院於90年5月21日以90年度竹北簡字第96號判決判處有期徒刑3月確定，於90年9月26日執行完畢，復於90年6月21日因違反毒品危害防制條例案件，經新竹地方法院於91年8月5日以91年度易字第265號判處有期徒刑6月確定，於92年11月12日縮短刑期執行完畢。詎丙○○仍不知悔改，因認丁○○之夫 張添 誤解丁○○與其友人有染，且其友人前至張添與丁○○在桃園縣觀音鄉 富源村 31之12號所經營之小吃店飲酒後發生事故身亡，遂於94年1月8日13時許，進入前開小吃店內廚房欲尋張添理論，未遇張添，僅見丁○○與該店顧客乙○在內烹煮食物，遂基於恐嚇及傷害之犯意，拿取丁○○所有置於該處之菜刀1把，丁○○見狀受驚並迅速步出廚房，丙○○亦持刀隨之而出，旋於該店店門口處追至丁○○，丙○○即出手推倒丁○○，且出言對丁○○恫嚇稱：要殺丁○○等語，致終致丁○○心生畏懼，復以右手舉刀，刀刃朝下向丁○○揮砍，丁○○遂以其右手阻擋，因而受有右大拇指淺層割傷約5公分（傷害部分業據丁○○撤回告訴），丁○○見手部流血，即奔回小吃店，拿取汽車鑰匙並囑咐斯時仍在店內之乙○為其關閉店門，旋即駕車離開前往報警。乙○於丁○○離去後，為其關閉店門後亦離開該處。而丙○○另基於毀損之犯意，以其隨地拾取之木棍
1支，砸毀前開小吃店大門玻璃（毀損部分業據撤回告訴）。後丙○○先將前開其用以傷害丁○○之菜刀放至其友人甲○○位於桃園縣觀音鄉富源村37之31號住處之冰箱內，再基於意圖為自己不法之所有之犯意，返回前開小吃店，徒手竊取置於店內丁○○所有之光碟機1台及麥克風2支，並將之搬至前開甲○○住處內。嗣於同日17時20分許，警方據報前往丁○○經營之小吃店處理，而在前開甲○○住處查獲丁○○所有之光碟機1台及麥克風2支，並扣得前開菜刀及木棍各1把，而查知上情。
二、案經丁○○訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。
（二）被告之指定辯護人主張證人丁○○、乙○、甲○○3人於警詢中所為證言，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。然查：
1.證人丁○○、乙○於警詢之證述固屬審判外之陳述，且公
訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，依前開規定，證人丁○○、乙○之警詢筆錄就證明構成犯罪之事實，固無證據能力，惟審酌證人丁○○、乙○前開供述證據並無非法取證之情形，且證人丁○○、乙○於本院審理中亦已到庭具結為證，經被告及其指定辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，且補正證人丁○○、乙○於警詢所述未經被告對質詰問之瑕疵，自得以之作為其於審判期日所為證言之補強。至證人丁○○、乙○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖亦屬審判外之陳述，惟被告及辯護人於本院準備程序中僅主張證人丁○○、乙○之警詢筆錄無證據能力，並未主張排除證人丁○○、乙○於檢察官偵查中所為證言之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌渠等於偵查中僅單純指陳丁○○被害經過，且無證據足資認定檢察官有何違法取得證據之情形，故認證人丁○○、乙○2人於偵查中向檢察官所為之證述，自得為證據。
2.至證人甲○○於警詢之證述屬審判外之陳述，然嗣於本院審理時，證人甲○○業經公訴人聲請其到庭具結後為證，業予被告及辯護人對之詰問之機會，被告可對證人甲○○所為不利證述內容為彈劾、質問，已足保障被告公平審判之權利，當可弭平被告無法對證人甲○○於警詢中所為陳述詰問之程序上不足。再觀諸證人甲○○於本院所證述：「（檢察官問：被告追丁○○有說什麼？有沒有說要給他死？）沒有」、「（檢察官問：為何你在警詢時說被告有跟丁○○喊說要給他死？）是」、「（辯護人問：剛剛檢察官問你時，被告砍丁○○時，有沒有大喊說要殺死丁○○，你先是回答沒有，後來檢察官提示你警方中的供述，你又改稱有，事實的經過究竟為何？）被告說要殺死你」（見本院95年1月11日審理筆錄），證人甲○○就原證稱被告持刀砍傷丁○○之際並未出言恫嚇丁○○，惟於公訴人提示證人甲○○前於警詢所述內容，其始改稱被告有出言恫嚇之舉，且於辯護人對之詰問時，堅稱被告確有出言恫嚇之情，故由前開詰問過程可知，雖證人甲○○於本院雖可陳述本案經過，然經提示其於警詢所述內容後，證人甲○○即更改其於本院所述內容，而採取其於警詢所述情節，則證人甲○○於本院所述而與警詢所陳相佐之處，是否符合實情無訛，自有可疑。復比對證人甲○○於本院同一庭期前後所述：「（檢察官問：他們在裡面跑多久？）不會很久，隔壁鄰居都跑出來看，丁○○先跑出來，被告就把刀子放在我家裡的冰箱」、「（法官問：你說被告拿菜刀放在你的冰箱內時，丁○○人在何處？）他在店裡面，然後要開車出去」、「（法官問：被告何時去砸丁○○店裡的玻璃？是把刀子放在你的冰箱前還是之後？）之前」、「（問：被告是先把刀子放在你家的冰箱還是先把麥克風還有光碟機放在你房間？）菜刀是最後面放的」、「（問：被告進去小吃店內拿麥克風及光碟機時，丁○○人在何處？）他已經出去」、「（問：被告在丁○○離開多久才去他的店裡面拿麥克風及光碟機？）沒有多久，大概
5分鐘」（見本院95年1月11日審理筆錄），證人甲○○先則證稱被告放置刀子於其住處冰箱時，丁○○人在店內，要開車出去，後則稱被告係於丁○○離開後約5分鐘始至丁○○店內拿取光碟機麥克風，並將光碟機放置於其住處後，才將菜刀放入伊住處冰箱，其對被告放置刀子、拿取光碟機及麥克風之先後順序所陳不一，則其於本院所述內容是否有錯置之情形，自有所疑。參酌證人甲○○係於本案發生當日19時20分製作警詢，距事僅隔數小時，而其後於95年1月11日至本院為證時，距離前開事件已相隔近
1年，證人之記憶難免模糊，且證人甲○○於本院審理時亦陳稱其警詢所述內容全數均為伊所言（見本院95年1月18日審理筆錄），顯見證人甲○○警詢內容並無不法取供之情形，且係證人甲○○據實所陳內容，故就本案事發過程，自應以證人甲○○於警詢所述較為可信，且證人丁○○、乙○於被告拿取丁○○光碟機、麥克風時均已離去現場，並未見聞被告前開行止，自無法描述被告之行為，則證人甲○○前開警詢描述被告拿取光碟機、麥克風之情節，為證明被告涉犯本案所必要者，揆諸前開法條規定，應認證人甲○○前開警詢筆錄有證據能力。
二、實體方面：
（一）恐嚇部分：被告丙○○固坦承於前開時、地，持丁○○經營之小吃店之菜刀傷害丁○○之行為，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊係不小心劃到丁○○，伊無殺人之意云云。辯護人為被告辯護稱：伊未攻擊丁○○身上致命部位。又苟丁○○係為阻擋被告，應係尾指或手臂外側部位受傷，然丁○○僅受有大拇指淺層割傷，顯見被告並無積極攻擊丁○○之行為，丁○○非因阻擋攻擊而受傷。甚且以被告為男性，身高181公分，體型魁梧，果有意致丁○○此等弱女子於死之意，丁○○豈能於幾近毫髮無傷之狀況下逃脫，故被告並無殺人之意等語。經查：
1.被告有持刀傷害丁○○，並出言恫稱：要殺死丁○○一情
，業據證人丁○○於警詢中指述：被告於94年1月8日17時至位於桃園縣觀音鄉富源村31之12號伊夫張添所經營之小吃店內大吵大鬧，並搶走伊所有之麥克風，後又跑到廚房中拿1把菜刀，朝伊頭部及身體揮舞，伊急忙中以手阻擋，即遭被告砍傷，伊便往外跑，後於途中遇到警察，便攔下警察並帶同警員前去查緝被告（見94偵字第1372號偵查卷第22至23頁），於檢察官偵查中證述：94年1月8日
17時，伊在桃園縣觀音鄉富源村31之12號小吃店遭被告持菜刀砍傷。被告至伊店內持刀砍伊頭部，伊以手阻擋，所以大拇指被砍傷。被告砍完1刀後，並未繼續砍，但被告有說要殺死伊。伊被砍後就往外跑，被告亦追出來（見同上偵查卷第74至75頁），於本院審理時證稱：94年1月
8日17時許被告到伊店中，當時伊與乙○在廚房烹煮食物，被告進入廚房直接拿伊之菜刀，伊便迅速衝出廚房，被告亦隨之而出，在伊店門口時將伊推倒，砍伊前有說要殺伊，後便用刀鋒砍伊，伊怕被告砍伊頭部便以手擋，伊手指頭即受傷，伊看到手流血後，便跑回店內拿取鑰匙，並要求乙○幫伊關店門後便跑去開車離開（見本院94年9月29日審理筆錄）等語明確，核與證人甲○○於警詢亦證述：94年1月8日16時許，伊在伊住處門口看見丁○○被人持刀砍傷。當時伊坐在伊住處客廳，聽到外面有爭吵聲，伊便跑到外面去看，看到被告右手持菜刀在觀音鄉富源村
5鄰31之12號門口與丁○○爭吵，並且大喊要殺死丁○○，丁○○用雙手反抗，結果右手掌遭被告砍傷，丁○○便跑進屋內，又跑出來開車出去（見同上偵查卷第25至26頁）等情相符，而被告自承證人甲○○之同居人為其友人，伊與甲○○並無嫌隙糾紛（見同上偵查卷第7頁），故證人甲○○當不致無端甘冒偽證重責而虛構前開情事附和證人丁○○而誣陷被告，證人甲○○前開所言自屬可信。被告確有持刀砍傷丁○○出言恫嚇丁○○。佐以被告自承當日係因丁○○之夫誤會其友人，故前去找尋丁○○之夫，其有持刀傷及丁○○等情（見本院95年1月11日審理筆錄），苟被告僅係單純前去與丁○○之夫理論，於未遇丁○○之夫情形下，大可就此罷手，何須持刀與丁○○相向？而被告竟持刀傷害丁○○，顯見其餘怒未消，於此情形下，出口恫嚇丁○○之舉亦合乎當時情況。況本院詢及被告持刀傷害丁○○後所為舉動，被告多答稱不復記憶（見本院95年1月11日審理筆錄），何以獨獨確定其當日並未出言恫嚇丁○○，益見被告空言否認其有出言恐嚇丁○○犯行一節，要係諉責之詞，自無可採。被告確有於揮刀傷害丁○○之前，出言恫稱要殺死丁○○一節，堪以認定。
2.按殺人之決意，乃行為人主觀之決意，其主觀之決意，透
過行為而外顯。行為人以外之人，可經由其外顯之行為（包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之依據。又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，最高法院84年度臺上字第3179號判決意旨可資參照。經查：被告否認有殺人之故意，而參以證人所受傷害為右大拇指淺層割傷（約5公分），於94年1月8日17時20分急診，經縫合後於當日出院等情，有行政院衛生署桃園醫院診斷證明書1份在卷可參，證人丁○○所受傷勢僅為淺層割傷，受傷部位係手指，當無致命危險，果被告有意殺害證人丁○○，以被告男子之身，而丁○○為一女子，於體力上自不敵被告，且斯時業遭被告推倒在地，處於毫無招架餘地之勢，被告揮刀相向，欲致丁○○於死要非難事，然被告僅以刀割劃丁○○手部1刀即止手，未再有其他以刀揮砍丁○○之行為，且依證人丁○○所述，被告所用菜刀係其平日用以砍骨頭之菜刀（見本院94年9月29日審理筆錄），該刀既係用以砍剁骨頭此等堅硬物品，可見其鋒利之程度，然被告揮刀割劃結果，僅使丁○○受淺層割傷此等輕微之傷勢，益見被告下手之力道非重，故由前情觀之，被告應無致丁○○於死之意。又雖被告於傷害丁○○前出言表示欲殺死丁○○，然被告果有致人於死之意，大可直接遂行其殺人行為，何須出言警告、提醒，反使丁○○有所防備，故被告此舉，當係僅為其後所為壯勢而已，要難以此為被告殺人之佐證。故縱被告有揮刀而致丁○○受有傷害，然亦難以此遽認被告係基於殺人犯意所為，被告辯稱其無殺害丁○○之意等語，尚值採信。
3.次按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其
告訴，而告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。公訴人雖認被告應係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪，惟被告持刀致丁○○受傷之行為，依被告行為之情狀、丁○○所受之傷勢觀之，尚無法認定被告有殺人之意，被告前開行為應僅構成傷害罪，已如前述，公訴人所認容有未洽。又被告所涉傷害罪，業經告訴人丁○○於本院審理時撤回告訴（見本院94年9月29日審理筆錄），揆諸前開規定，本應為不受理判決。然依證人丁○○、甲○○所述內容，被告有於揮刀傷害丁○○前，以要殺死丁○○等語恫嚇丁○○，公訴人原認被告所為係殺人未遂之實害行為，而未論及被告前開恐嚇之危險行為，然被告之行為既未構成殺人未遂，僅構成傷害罪，而被告所涉傷害罪業經告訴人丁○○撤回告訴，即就被告所犯恐嚇犯行部分論處，且此部分恐嚇事實與起訴之傷害部分有吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且證人丁○○、甲○○於本院審理時均有為被告前開恐嚇犯行之指述，而被告在場聽聞、詰問，且對此加以否認，業已為相當之防禦，雖本院未另行告知被告涉犯恐嚇罪名，被告既已就此全盤犯罪事實為防禦、辯論，已保障被告訴訟權，故本院於被告所涉傷害罪經告訴人撤回告訴後，非不得就被告前開恐嚇為論科。
（二）竊盜部分：被告固坦承有於前開時、地拿取丁○○所有之光碟機1台、麥克風2支等情，惟辯護人為被告辯護：被告並未將所取得之光碟機、麥克風置於其房間內據為己有，而將之置於甲○○之房間內，不論由主觀意思或客觀情狀，均無法認定被告有不法所有之意等語。經查：
1.被告於本院審理時自承：甲○○住處查獲光碟機及麥克風
係伊劃傷丁○○後，由丁○○之小吃店內拿至甲○○住處客廳放置（見本院95年1月11日審理筆錄）等語不諱，且據證人甲○○於警詢指述：被告在門口隨手拿1支木棍砸丁○○店門玻璃，砸完後被告跑到伊住處，將菜刀藏在伊住處客廳冰箱，又跑到丁○○店內拿2支麥克風及1台光碟機到伊房間內，並將伊住處鐵捲門拉下（見同上偵查卷第25至26頁）等語綦詳，被告確有拿取前開丁○○店內之光碟機1台及麥克風2支一節，堪以認定。雖證人甲○○後於本院審理時證稱：被告於砍傷丁○○後，先拿丁○○店內之光碟機及麥克風，再砸毀丁○○店內玻璃，最後才將菜刀放在伊住處冰箱。被告自小吃店內拿取光碟機及麥克風時，手上有持刀等語（見本院95年1月11日審理筆錄），其前開描述被告毀損丁○○店面玻璃及竊取丁○○店內光碟機及麥克風之情節、順序與其前於警詢所陳迥異，然觀諸證人甲○○於本院審理時所陳內容，其原稱丁○○跑出店後，被告便將刀子放在伊住處冰箱，又稱被告放置刀子於其住處冰箱時，丁○○人在店內，要開車出去，似指於丁○○尚未離開其店面時，被告業已將所持菜刀置於其住處冰箱。後則稱被告係於丁○○離開後約5分鐘始至丁○○店內拿取光碟機麥克風，並將光碟機放置於其住處後，才將菜刀放入伊住處冰箱，果係如此，被告放置菜刀於冰箱時，丁○○應已不在店內。證人甲○○於同一庭期就被告竊取光碟機、麥克風及放置刀子二事先後順序即有不一，顯見其於本院所述內容應有錯置之情形，且證人甲○○於警詢為前開證述時，距離案發時間較近，且證人甲○○亦肯定其警詢所述並無虛假，故證人甲○○於警訊所言，當較其後於本院所為前後錯置之詞較為可採。再證人丁○○於本院審理時原證稱：被告砍伊之後，伊走到車子處，有看到被告回伊店裡拿麥克風，後又稱：被告進入廚房拿刀時，手上拿著麥克風，後才持刀砍伊，被告先進去廚房拿刀，又出來拿麥克風，然後再砍伊，經公訴人請其確認實際情形為何後，則又稱：被告進入廚房拿刀後，跟著伊出來，當時伊未見被告有拿刀，但被告砍伊時，手上拿著麥克風（見本院94年9月29日審理筆錄）等語，證人丁○○對被告持刀傷人及拿取麥克風之順序一節，於同一庭期所述一再變異，其記憶顯有所模糊，而本案發生時，證人丁○○係遭被告持刀相向，其驚駭之程度自不在話下，且證人丁○○為求保全生命，其注意力當均集中於被告持刀之動態，是否尚有餘力顧及其他，亦不無可疑。 況佐 以證人乙○於本院審理時證稱：被告進入廚房時，手上除了刀子之外並無他物（見本院94年9月29日審理筆錄），且證人丁○○所述前開證言中，亦大多證稱被告進入廚房時，手上並未拿有麥克風，綜合2人證言，應可認定被告進入廚房取刀時，並未拿取麥克風，而隨後被告即持刀跟隨丁○○自廚房而出，且在丁○○小吃店店門附近即追至丁○○且推倒丁○○，足見期間經歷時間不長，被告應無暇一面追躡丁○○，復能分身拿取麥克風，故證人丁○○所述被告持刀傷害伊之際，手中拿有麥克風一節，應係證人丁○○誤認所致。而證人丁○○於本院審理時陳稱其遭被告砍傷後，返回店內拿取車輛鑰匙並要求乙○為其關閉店門後即離開該處，伊離開前只看到被告走至小吃店對面（見本院94年9月29日審理筆錄），而乙○於本院審理時證稱：伊聽見丁○○要求伊關門後，伊幫丁○○關門後才離開該處，關門時看見丁○○開車走，當時玻璃尚未被砸（見本院94年9月29日審理筆錄），綜合證人丁○○、乙○前開證言可知，乙○係在丁○○離開後始為其關閉店門，當時被告尚未砸毀該店店門，且依證人丁○○所述，顯見其離開前未見被告有拿取光碟機之行為，足認被告砸毀丁○○小吃店店門玻璃及拿取光碟機係在證人丁○○離去之後，證人丁○○應未見聞被告毀損及竊取光碟機之情節，故證人丁○○於警詢及檢察官偵查中所述此部份情節，並非其親身見聞，自無得採為認定被告此部份犯行之證據，而見聞此部份情節者，當僅有證人甲○○而已，故被告此部份犯行，應以證人甲○○所述為據。而證人甲○○就此業於警詢時證述明確如前，被告係於持刀傷害丁○○後，將刀放置甲○○住處冰箱，再持棍棒砸毀丁○○小吃店店門玻璃，其後再竊取丁○○小吃店內光碟機1台及麥克風2支等情堪以認定。
2.再被告自承本案事發當時，伊係借住在甲○○住處2樓等
語（見同上偵查卷第7頁），且被告於本案發生後，將所持傷害丁○○之菜刀放置於甲○○住處之冰箱一節，亦為被告所不爭（見本院95年1月11日審理筆錄），且經甲○○於警詢時證述明確（見同上偵查卷第26頁），被告既居住於甲○○之住處，且得隨意進入甲○○住處放置物品，顯見被告得以隨時使用甲○○前開住處，則被告雖將所取得之光碟機、麥克風置於甲○○之住處，然被告既得自由進出該處，且前開物品係被告所放置一節，亦為甲○○所明知，被告其後欲自甲○○處取回前開物品自非難事，前開物品既處於被告得以自由處分之狀態下，被告欲將所竊物品放置何處，如何處分，係被告處分贓物之行為，要難僅以被告竊取後未將之放置自身住處一節，即認被告無不法所有之意。況果被告無不法所有之意，其大可隨意丟棄，何須大費周章將前開物品由丁○○小吃店內移至其所居之甲○○住處，被告既將前開光碟機、麥克風搬自其居之處，顯見有將之據為己有，供己處分之意，被告不法所有之意亦明。
3.原起訴意旨認被告拿取麥克風一節應係犯刑法第330條之加重強盜罪，惟被告係於丁○○受傷離開後，先毀損丁○○小吃店店門玻璃後，始竊取丁○○所有之光碟機及麥克風一節，業已論述如上，且經到庭檢察官變更被告此部份所涉為刑法第321條第1項之加重竊盜罪，又雖證人甲○○於本院審理時證述被告行竊時手持刀械，然證人甲○○前開所述有所瑕疵一節亦論述如上，自無法遽此採為認定被告犯行之依據，故並無證據足供本院形成被告有加重竊盜犯行之心證，自應為被告有利之認定，故被告此部份之行為，應僅構成普通竊盜罪，公訴人所認容有未洽，然就被告行為之侵害性及目的以觀，其基本社會事實仍屬相同，爰依法變更起訴法條。
（三）至辯護人為被告辯護：被告於前往丁○○處鬧事前，業已大量飲酒，且被告於傷害丁○○後，並未將菜刀丟棄，反將菜刀藏於冰箱之中，被告前開舉動違背事理，且毫無邏輯，顯見被告當時處於精神耗弱之狀態等語。然被告進入丁○○之小吃店時，店內尚有乙○在場，被告僅針對丁○○為恐嚇、傷害犯行，而未對乙○有何不法舉動，顯見被告得以正確判斷其所欲行為之對象，又被告係自丁○○所經營之小吃店內拿取前開物品，衡諸常情，小吃店內除光碟機、麥克風等物外，當有其餘物品，苟被告業已因飲酒而降低辨識能力，何以能獨獨選擇財產價值較高之光碟機竊取，而非搬取店內較無經濟價值之食物、桌椅等物？況被告於事後，尚能分辨菜刀為兇器，而將之藏置於冰箱內，所竊之光碟機、麥克風為財物，而選擇放置在甲○○房間內，顯見其對事物之辨識及判斷能力並不異常。至辯護人雖稱被告將菜刀放置於冰箱之舉異於常情，然被告選擇以冰箱藏匿兇刀，一則不致使兇刀外露輕易為人察覺，或認他人不致搜尋甲○○住處，其如此藏匿，亦可達隱匿兇器之目的，故被告以上行為，均可達處置兇刀之目的，實不須必將兇器丟棄始可達隱匿犯行之目的，且被告逞兇後前開處置兇器之行為亦與情理無違，要難單單僅因被告未丟棄兇刀，而放置兇刀之處所為冰箱一情，即據此推論被告有精神耗弱之情形。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、第320條第1項之竊盜罪。被告所犯前開2罪，犯意個別，構成要件互殊，應論以數罪併罰。又被告於90年間因竊盜案件，經新竹地方法院於90年5月21日以90年度竹北簡字第96號判決判處有期徒刑3月確定，於90年9月26日執行完畢，復於90年6月21日因違反毒品危害防制條例案件，經新竹地方法院於91年8月5日以91年度易字第265號判處有期徒刑
6月確定，於92年11月12日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷足參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。檢察官認被告持刀砍向丁○○係犯殺人未遂罪，惟此部分本院調查結果，認係傷害罪，且因實害犯罪質中包含危險犯，故恐嚇與傷害罪部分有實質上一罪關係。二者既有上開關係，故雖傷害罪部分經告訴人撤回告訴，本院就被告所涉傷害部分，即不另為不受理之諭知。爰審酌被告不思以理性方式解決問題，動輒持刀出言恫嚇他人，對被害人丁○○造成極大之驚恐不安，所為非是，且被告確有自丁○○小吃店內竊取光碟機及麥克風之情甚明，其猶於偵審過程中一再以該等物品係他人廢棄之物，其係基於資源回收之意始拿取等情狡言以圖卸責，顯見毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡其有上述前科，素行不良，事發後旋為警查獲，被害人得以追回所失財物，且其後有與被害人達成和解，經被害人撤回毀損及傷害告訴，所造成損害尚非重大，及其智識程度、犯罪動機、手段等一切情狀，各罪量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以收懲儆之效。
貳、不受理部分：
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。
二、公訴意旨認：被告丙○○基於毀損之犯意，持其隨地拾得之包覆有鐵皮之木棒，砸損丁○○位於桃園縣觀音鄉富源村31之12號小吃店大門玻璃，因認被告丙○○涉犯刑法第354條之毀損罪嫌，惟查此項罪名依同法第357條規定，須告訴乃論，茲據告訴人丁○○於本院審理中撤回告訴，依照前開法條之規定，逕行諭知不受理之判決。
叁、移送併辦部分：
一、臺灣桃園地方法院檢察署以94年度偵字第12854號案件移送併辦意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法所有，於94年3月1日13時25分許，在新竹縣○○鄉○○路○○○號，假稱要購買手機，而由店員 溫慕幸 出示手機與其觀覽，趁店員未注意時，即竊取手機奪門離去，因認被告涉犯刑法第320條第
1項之竊盜罪嫌。
二、按搶奪罪以乘人不備，不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，與竊取者係乘人不知，以和平或秘密方法竊得其物之情形，迥然有別；又上訴人所為係藉口購買看貨，乘人不備時，公然急遽掠取他人支配範圍內之物，與乘人不知，以和平或秘密方法竊取之情形，並不相同，自應成立搶奪財物罪，此有最高法院75年台上字第634號、69年臺上字第740號判決意旨可資參照。查上開併案意旨所認之犯罪事實，係指被告假意購買行動電話，趁店員出示行動電話供其觀覽之際，趁機取走行動電話，則被告趁人不備之際，公然急遽奪取尚在店員支配下之行動電話，其所為應係構成搶奪罪，則與被告所為前揭論罪部分，並無裁判上一罪之連續犯關係，本院亦無從併為審理。應將此部分併辦案件退回由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
303條第3款，刑法第305項、第320條第1項、第47條、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中華民國95年1月25日
刑事第九庭審判長法官林明洲
法官胡芷瑜法官何燕蓉上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官許弘樺中華民國95年1月25日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條(恐嚇危害安全罪)以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第320條第1項(普通竊盜罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。