裁判字號：最高法院111年台上字第5270號刑事判決
裁判日期：民國112年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第5270號上訴人 鄧必 承選任辯護人 許瑞榮 律師上訴人 施威宇 選任辯護人
兼原審辯護人 張仁龍 律師上訴人 顏瑋宥 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月21日第二審判決（111年度上訴字第454號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39411號，110年度偵字第5046、5048、5049號），提起上訴（施威宇部分由原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決關於 鄧必承 製造第三級毒品而混合二種以上之毒品及顏瑋宥、施威宇部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人鄧必承、顏瑋宥、施威宇有如原判決事實欄一之㈡、二所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處鄧必承犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑；顏瑋宥、施威宇共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑之判決，駁回其3人在第二審此部分之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除直接將毒品原料、元素提煉或化合製成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為。倘以物理方式將各種毒品混合成為另一種毒品，其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自仍屬製造毒品行為，且不以混合後毒品之性質已改變成為另一類或另一級之「新興毒品」或「新型態毒品」為限。原判決綜合上訴人3人迭於偵、審中自白不諱，證人 林子瑜 之證詞，扣案如原判決附表（下稱附表）二、三所示物品，卷附現場照片、毒品鑑定書，及案內其他證據資料，據以判斷上訴人3人之任意性自白核與事實相符，憑以認定鄧必承有將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮研磨成粉末狀，再與不明粉末、果汁粉，依大致之特定比例混摻；顏瑋宥、施威宇有將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮研磨成粉末狀，再與紅牛奶粉、飲料粉、果汁粉，依大致之特定比例混摻，而以拼裝混合、改變用法之方式，製造成毒品咖啡包之犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由。對於上訴人3人如何構成毒品危害防制條例第4條第3、4項之製造第三、四級毒品行為，且係製造毒品咖啡包而混合二種以上之毒品，均應依同條例第9條第3項規定加重其刑等節，復已論述綦詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，自不得任意指為違法。鄧必承上訴意旨猶謂其僅係單純分裝，不知原料成分，難認該當製造行為，應僅成立販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪；顏瑋宥、施威宇上訴意旨謂其等分裝行為僅係物質態樣改變，無何變更效果或用法，難以該當製造行為等語，仍執陳詞指摘原判決有調查未盡、理由不備及矛盾、不適用法則或適用法則不當之違法，同非適法之第三審上訴理由。
四、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第308條後段所明定。故有罪判決書認定之犯罪事實如何，自得合併事實欄及理由欄之記載以為觀察。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，於事實欄二已記載：顏瑋宥、施威宇共同基於製造第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，自民國109年10月間某日起，以拼裝、改變使用方法而製造成如附表三編號
1、2所示之毒品咖啡包，共計605包，嗣於109年10月28日為警查獲等情，並就第一審判決理由欄所述顏瑋宥、施威宇就本件犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯等旨，予以維持。綜上事實及理由合併觀察，已認顏瑋宥、施威宇對於自109年10月間某日起至同年10月28日為警查獲止，參與製毒流程中之各階段行為，均有所認識，並利用彼此之行為分擔，以達其等製毒之目的，自應對彼此實行之全部結果共同負責。原判決理由雖未詳加論述，僅係行文稍嫌簡略，非全未說明，尚無違法可言。施威宇上訴意旨執此指摘原判決對於扣案之605包毒品咖啡包中之100包，究係其2人共同決意製造抑或各自分裝，有調查未盡及理由不備之違法等語，亦非第三審上訴之合法理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，就不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一或輕重有別之刑。本件原判決已就上訴人3人之犯行，分別具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條規定酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未適用刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。況原判決已於理由內說明上訴人3人不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。且不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引其他同案被告量刑情形指摘刑之量定違法。上訴人3人上訴意旨擷取原判決說明量刑理由之片段，或援引其他同案被告量刑之情形，或漫指原判決量刑過重，未適用刑法第59條酌減其刑之規定為不當，有違罪刑相當原則、比例原則、理由不備及矛盾之違法等語，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人3人此部分上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
貳、原判決關於鄧必承持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分
一、刑事訴訟法第376條第1項所列各款之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項規定甚明。
二、本件鄧必承另犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，既經第一審、原審均為有罪之判決，按諸上開說明，自不得上訴於第三審法院。鄧必承猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月22日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官朱瑞娟法官劉興浪法官黃潔茹法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官王毓嫻中華民國112年3月24日