裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年簡上字第100號民事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：確認通行權等
臺灣嘉義地方法院民事判決100年度簡上字第100號上訴人 王居來 被上訴人 吳阿北
陳逸沛 田子欣 田文德
5 陳廷海 陳朝基 陳金財 前列七人共同訴訟代理人 陳文彬 律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國100年9月29日本院嘉義簡易庭100年度嘉簡字第215號第一審判決提起上訴，經本院於101年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：
㈠、本件被上訴人吳阿北為坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱95地號土地）所有權人、被上訴人陳逸沛、田子欣、田文德為坐落同段97地號土地（下稱97地號土地）之共有人、被上訴人陳廷海、陳朝基、陳金財為坐落同段98地號土地（下稱98地號土地）之共有人，起訴主張通行上訴人所有坐落同段83地號土地（下稱系爭83地號土地），但依現場狀況而言，如由被上訴人吳阿北所有之土地通行到達道路僅需20餘公尺，而由上訴人所有之土地通行到達道路則需60餘公尺，顯見由被上訴人土地通行並非最便利且損害最小之方法，故被上訴人所提出之通行方法顯不可採。
㈡、次查，被上訴人既然可由自己之土地直接與道路相連接，卻不通行自己所有之土地，反而要求通行上訴人所有之土地，顯屬權利之濫用。又本件被上訴人起訴前曾經透過地方人士找上訴人協商欲價購土地之事，經協調後雙方就買賣價金達成共識，上訴人並委託地政人員測量製作成果圖，而今被上訴人卻又反悔不買，並提出本件訴訟，被上訴人之行為顯違誠信原則，故上訴人不服原審認定上訴人之土地應讓被上訴人通行，且上訴人設置鐵欄杆亦未圍到被上訴人吳阿北95-2地號土地，僅圍在伊土地界址內。
㈢、復查，被上訴人吳阿北所有95地號土地，重測前為頂六段頂中下街小段43地號土地，原所有權人為彭 劉秀玉 ，於民國68年5月18日由43地號土地分割為43、43-1、43-2、43-3、43-4、43-5、43-6、43-7、43-8地號等土地，重測後均改○○○鄉○○段，有土地登記簿謄本可稽。而分割前之43地號土地（即重測後95地號土地）本來就有與道路相通聯，因分割後導致95地號土地對外無聯絡道路，依民法第789條之規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」。本件被上訴人吳阿北所有之95地號土地在分割前既已有對外聯絡之道路，則非屬袋地，依上開法律之規定被上訴人吳阿北自不得主張通行上訴人所有之土地。又98地號土地重測前為頂六段頂中下街小段44-1地號土地，原所有權人亦為 彭劉秀玉 ，在出售給被上訴人陳廷海、陳朝基、陳金財之前，98地號土地亦得經由95地號土地與外聯絡，依照上開法律規定，被上訴人陳廷海、陳朝基、陳金財亦不得主張通行上訴人之土地，據此，上訴人認原審判決有誤，袋地並非上訴人造成的，不應該將被上訴人不能通行之責任加諸予上訴人。
㈣、再查，依現場狀況在95地號土地之南側與同段86、87、88、
89、90、91、92、93等地號土地相鄰接處已有一條道路可供通行與公路聯絡，如被上訴人主張現有之道路寬度不夠，被上訴人應該主張由被上訴人吳阿北所有之95地號土地南側加寬道路寬度，而非反而主張要通行上訴人之土地，因被上訴人吳阿北既然要通行其自己本身所有之95地號土地，可自行將道路寬度加寬供通行之用，而非自己土地不通行卻要求通行他人土地。是故其餘被上訴人（除被上訴人吳阿北外）亦得通行被上訴人吳阿北所有之95地號土地直接與現有之道路相連接，根本不需要再通行上訴人所有之土地。
㈤、末查，如依被上訴人主張通行之方法，係橫跨上訴人所有系爭83地號土地之中心，將造成上訴人83地號土地分隔兩邊，且在83地號土地東側目前已有部分土地做為道路使用，變成有兩處做為道路使用，不僅影響上訴人土地之整體利用，亦因為土地為農地，在土地上面有道路使用即屬非供農用，日後如處分欲轉移所有權時將會被課徵高額土地增值稅，嚴重影響上訴人之權益，造成重大損害，對上訴人相當不公平，故被上訴人所主張通行之方法，顯然不符合比例原則而不足採。
㈥、退步言，若被上訴人要通行上訴人之系爭83地號土地，希望能通行94地號土地與系爭83地號土地相鄰之位置，如此可避免上訴人之土地被分成兩半。
㈦、上訴聲明：
1.原判決不利上訴人部分均廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
㈠、查95地號土地為被上訴人吳阿北所有，上訴人無權占有如原審判決附圖一所示編號95-2面積0.56平方公尺範圍土地，在其上設置鐵杆、網圍及黃色反光膠帶等妨礙通行之物品，則被上訴人吳阿北本於所有權人地位，請求上訴人將上開範圍土地上之地上物拆除，將土地返還被上訴人吳阿北，即屬有據，上訴人提起上訴並無理由。
㈡、被上訴人陳逸沛、田子欣、田文德為97地號土地之共有人，然97地號土地與上訴人所指95或98地號或分割前頂六段頂中下街小段43地號等土地，並無土地一部讓與或分割成為袋地之情形，故被上訴人陳逸沛、田子欣、田文德主張袋地通行權，並不受民法第789條規定之限制。
㈢、又被上訴人所有土地為袋地業經原審勘驗甚明。被上訴人提出之通行方案，亦屬損害鄰地最小之方案，說明如下：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故倘准許袋地通行之土地，不敷袋地使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院53年度台上字第2996號判例及同院87年度台上字2247號判決意旨參照）。
2.查95、98地號土地為農牧用地、97地號土地為建地，又依原審勘查現場結果，認上開三筆土地南側臨排水溝旁有一柏油道路、而如附圖一編號83-3所示範圍土地亦為一柏油道路均舖設已久，一直以來被上訴人均經由其等南側柏油道路經系爭土地如附圖一編號83-4、83-3所示範圍及同段86至93地號土地南側空地對外通行，而同段86至93地號土地上房屋使用人亦係均經由屋前空地及系爭土地如附圖一編號83-3所示範圍之柏油道路通行，兩造亦均不爭執附圖一編號83-3所示範圍土地已供通行二十多年，近二、三年來由鄉公所在其上鋪設柏油（見原審卷第45頁），該範圍既供通行已久，上訴人現亦供附近他住戶通行，則依被上訴人主張方案之通行方式不致對上訴人系爭土地造成重大損害或不利，法律關係亦較為單純；再者，審酌上開三筆土地或為種植農作物及養殖使用，或有建物在其上，有車輛進出及載運需求，該通道之寬度自不宜過窄，以期能為通常之使用，及目前一般小客車或小貨車，最大車寬約1.
8公尺，大貨車最大車寬約2公尺，而本件通行之路係供農路之用，農業大多採用機械化耕作，農用耕耘機之最大寬度係2.5公尺以內，暨95地號土地現況道路因其旁86地號土地上尚有建物車行至該處有一小幅度轉角等情，則被上訴人所提出通行如附圖二編號83-Ａ及95-Ａ所示範圍，路寬2.8公尺之通行方案，僅係敷上訴人三筆土地對外聯絡之基本需求，且因一部分欲通行道路位於被上訴人吳阿北所有之95地號土地上，而僅須通行上訴人土地如附圖二編號83-Ａ所示範圍面積僅12.8平方公尺土地，誠屬最適宜且損害最少之處所及方法。
3.至於上訴人所主張之方案非適宜之方案，蓋以被上訴人吳阿北而言，倘欲通行94地號鄰地，將通行94地號土地約30公尺長之土地，以寬度2.8公尺計算，將使用94地號鄰地約84平方公尺土地，且需砍伐鄰地諸多作物，對照被上訴人主張通行方案僅需通行上訴人12.8平方公尺土地，且該土地目前均鋪設柏油，故上訴人所主張之通行方案不可採。又被上訴人吳阿北以外之其餘被上訴人，依上訴人之方案，則又需繞行被上訴人吳阿北之土地，更非損害最小之方案。況被上訴人目前行走之道路，已經行走2、30年，成為既成道路，上面也都有鋪設柏油，既成道路涉及要改道，並非被上訴人可決定的，走既成巷道之居民不止有被上訴人而已，尚牽涉到住在裡面的居民通行之權利。
㈣、當初與上訴人洽談買賣土地事宜，應為有分成本案的被上訴人及訴外人即86至93地號土地所有權人有討論過，但針對金額、付款方式均沒有達成協議，故當初的買賣並未成立，且當初這塊土地買賣是農地，依照農業發展條例不可能分割一筆土地出來做買賣，而於民國70幾年時，被上訴人主張有跟另外一人買過路權，該人應該是上訴人之兄弟，故此塊土地其實在10幾年前有做過買賣，但因為無法做土地分割，且現在分割的限制仍然存在，所以要購買上訴人之土地方案就沒有談成，該買賣後來亦未繼續討論。
㈤、並答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、程序事項：
㈠、本件上訴人提起上訴，對於反訴部分判決不利於己之部分，聲明⑴原判決不利反訴原告即上訴人部分均廢棄，被上訴人即反訴原告應自本判決確定之翌日起，至通行權消滅之日止，按年給付反訴原告即上訴人○○○鄉○○段○○○號土地該年度申報地價年息百分之十，以面積12.8平方公尺計算之償金；⑵前項判決願供擔保請准宣告假執行；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。惟於101年2月23日準備程序中，當庭撤回上訴。（見本院卷第138頁）反訴部分因而確定。
故本院僅得就本訴之上訴部分，加以審理，合先敘明。
㈡、按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，即可提起，此觀民事訴訟法第247條第1項規定自明（最高法院91年度台上字第2249號判決意旨參照）。本件被上訴人吳阿北於原審起訴主張伊為坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地所有人（下稱95地號土地），被上訴人陳逸沛、田子欣、田文德為坐落同段97地號土地（下稱97地號土地）之共有人，被上訴人陳廷海、陳朝基、陳金財為坐落同段98地號土地（下稱98地號土地）之共有人，上開三筆土地均為袋地，須通行上訴人所有坐落同段83地號土地（下稱系爭土地）如附圖2編號83之Ａ所示、面積12.8平方公尺土地至公路，惟上訴人不同意被上訴人等之上開通行主張，是被上訴人等所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，被上訴人等對此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，應認被上訴人等提起本件確認之訴有確認利益，合先敘明。
四、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
㈠、不爭執事項：
1.本件上訴人為系爭83地號土地之所有權人、被上訴人吳阿北為95地號土地之所有權人、被上訴人陳逸沛、田子欣、田文德為97地號土地之共有人、被上訴人陳廷海、陳朝基、陳金財為98地號土地之共有人，而95、97、9
8地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡。
2.95地號土地現況種植龍眼及檳榔、97地號土地上有一平房、98地號土地為魚塭，95及98地號土地北側為他人之田地，中間隔有灌溉溝渠，另三筆土地南側為一大排水溝，三筆土地與排水溝之間有一條柏油道路連接至被告系爭83地號土地，又95地號土地旁同段86至93地號土地上有數棟房屋，以往被上訴人及86至93地號土地上房屋使用人均係經由房屋前之空地及系爭83地號土地如附圖一編號83-3所示範圍之柏油道路對外通行至公路。
㈡、爭執事項：
1.被上訴人對上訴人之系爭83地號土地是否有通行權？
2.被上訴人通行上訴人之系爭83地號土地採何方案為最適宜且損害最少之處所及方法？
五、本院之判斷：
㈠、被上訴人吳阿北主張95地號土地為其所有，上訴人無權占有如附圖1所示編號95之2面積0.56平方公尺範圍土地，並在其地上設置鐵杆、網圍及黃色反光膠帶等妨礙通行之物品一節，為上訴人所否認。惟查，被上訴人吳阿北主張上訴人無權占有其所有如附圖1所示編號95之2面積0.56平方公尺範圍土地，並在其地上設置鐵杆、網圍及黃色反光膠帶等妨礙通行之物品之事實，業經原審及本院先後於100年3月25日、101年1月31日履勘現場，分別製有勘驗筆錄、現場略圖，原審並囑託嘉義縣水上地政事務所實施測量，有勘驗筆錄、現場略圖及嘉義縣水上地政事務所100年4月7日複丈成果圖附卷可稽。（見原審卷第44至49頁；本院卷第127至129頁）應堪信為真實，上訴人亦未提出有何正當占有權源之證據，上訴人之抗辯為無理由。則上訴人吳阿北本於所有權人地位，請求上訴人將上開範圍土地上之地上物拆除，將土地返還被上訴人吳阿北，即屬有據，應予准許。
㈡、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第
787條定有明文。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故倘准許袋地通行之土地，不敷袋地使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院53年度台上字第2996號判例及同院87年度台上字2247號判決意旨參照）。
㈢、被上訴人等於原審主張系爭95、97、98地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用乙節，業據提出地籍圖謄本與土地登記謄本為證，並經原審法院於100年3月25日會同地政人員至現場履勘結果，95地號土地現況種植龍眼及檳榔、97地號土地上有一平房、98地號土地為魚塭，95及
98地號土地北側為他人之田地，中間隔有灌溉溝渠，另三筆土地南側為一大排水溝，三筆土地與排水溝之間有一條柏油道路連接至被告系爭土地，又95地號土地旁同段86至93地號土地上有數棟房屋，以往被上訴人等及86至93地號土地上房屋使用人均係經由房屋前之空地及系爭土地如附圖一編號83之3所示範圍之柏油道路對外通行至公路，系爭土地除上開柏油道路外，其餘為空地等情，有勘驗筆錄、現場照片及嘉義縣水上地政事務所100年4月7日嘉上地測字第1000002244號函所附現況複丈成果圖附卷可參。（見原審卷第15、43-
49、55-62頁）本院又於101年1月31日至現場履勘，其土地使用現況，與原審履勘時大致相同，亦有勘驗筆錄、現場略圖及照片十二幀附卷可稽。（見本院卷第127-129頁；第140-145頁）由此可知，系爭95、97及98地號土地四周確均無聯外通路，是原告主張上開三筆土地為不通公路之袋地，堪信為真實。依前揭規定，原告自有通行周圍土地以至公路之必要。
㈣、至於有關被上訴人通行之方式，究竟如何才是屬於損害最少之通行處所及方法部分：
1.本院考量95及98地號土地為農牧用地、97地號土地為建地，又依實際勘查現場結果，認上開3筆土地南側臨排水溝旁有一柏油道路、而如附圖一編號83之3所示範圍土地亦為一柏油道路均舖設已久，一直以來被上訴人均經由其等南側柏油道路經系爭土地如附圖一編號83之4、83之3所示範圍及同段86至93地號土地南側空地對外通行，而同段86至93地號土地上房屋使用人亦係均經由屋前空地及系爭土地如附圖一編號83之3所示範圍之柏油道路通行，兩造均稱附圖一編號83之3所示範圍土地已供通行二十多年，近二、三年來由鄉公所在其上鋪設柏油（見原審卷第45頁），該範圍既供通行已久，上訴人現亦供附近他住戶通行，則被上訴人主張依現況之通行方式不致對上訴人系爭土地造成重大損害或不利，法律關係亦較為單純；再者，審酌上開三筆土地或為種植農作物及養殖使用，或有建物在其上，有車輛進出及載運需求，該通道之寬度自不宜過窄，以期能為通常之使用，及目前一般小客車或小貨車，最大車寬約1.8公尺，大貨車最大車寬約2公尺，而本件通行之路係供農路之用，農業大多採用機械化耕作，農用耕耘機之最大寬度係2.5公尺以內，暨95地號土地現況道路因其旁86地號土地上尚有建物車行至該處有一小幅度轉角等情，認上訴人等提出通行如附圖二編號83-A及95-A所示範圍，且路寬2.8公尺之通行方案，應敷被上訴人等三筆土地對外聯絡之基本需求，且因一部分欲通行道路位於被上訴人吳阿北所有之95地號土地上，而僅須通行系爭土地如附圖二編號83-A所示範圍面積12.8平方公尺土地，而堪認為最適宜且損害最少之處所及方法，至上訴人主張寬度
2公尺顯然過窄而不足採。
2.上訴人雖抗辯因同段94地號土地東側即為產業道路，上訴人等可自95地號土地北側經由毗鄰之94地號土地北側即可通行至公路，此為損害最少之處所及方法云云。惟95及98地號土地北側為溉灌溝渠，而94地號土地上現亦種稙香蕉等作物，而94、95地號土地均呈長方形土地形狀、南北較狹長，如捨棄原通行已久之現有土地南側柏油道路而改通行北側，則須另行開闢道路且系爭97地號土地更須再通行他人土地數十公尺之遙，其方案並非損害最小之處所及方式。
3.上訴人另抗辯稱系爭95號土地，重測前為頂六段頂中下街小段43號，因分割為43、43-1、43-2、43-3、43-4、43-5、43-6、43-7、43-8地號等土地，重測後均改○○○鄉○○段。而分割前之43地號土地（即重測後95地號土地）本來就有與道路相通聯，因分割後導致95地號土地對外無聯絡道路，依民法第789條之規定，被上訴人吳阿北自不得主張通行上訴人所有之土地。又系爭98地號土地重測前為頂六段頂中下街小段44-1地號土地，原所有權人為彭劉秀玉，在出售給被上訴人陳廷海、陳朝基、陳金財之前，98地號土地亦得經由95地號土地與外聯絡，依照上開法律規定，被上訴人陳廷海、陳朝基、陳金財亦不得主張通行上訴人之土地云云。經查，重測前頂六段頂中下街小段43號土地，經分割為43、43-1、43-2、43-3、43-4、43-5、43-6、43-7、43-8地號等土地，嗣因重測而改為田寮段95、
93、92、91、90、89、88、87、86等號土地，系爭98號土地重測前為頂六段頂中下街小段44-1地號土地，原所有權人為彭劉秀玉，嗣出售予被上訴人陳廷海、陳朝基、陳金財等之事實，有上訴人提出之土地登記簿謄本可資佐證。
（見本院卷第41至110頁；第166、176頁）固可信為真實。但上訴人並未具體指明上開土地分割前，如何與公路聯絡，其通行之方式為何？本院自無法斷定，是否因分割而造成系爭95地號土地成為袋地？有無民法第789條規定之適用？即有可疑。再者，本件被上訴人等主張之通行之方式，附圖二所示編號95-A之部分，已利用95地號土地通行；編號86-A之部分，即係利用86地號土地通行，可見並非全然未使用自己之土地通行。因系爭97、98、95土地○○○鄉道○○○段距離，並未僅鄰東面鄉道，始須經由附圖一上訴人所有編號83-3土地連接鄉道。故上訴人主張係因重測前43地號分割導致系爭重測後95號土地成為袋地，而有民法第789條規定之適用，顯不足採。
六、綜上所述，上訴人既無權占用被上訴人吳阿北所有95地號土地如附圖一編號95-2所示面積0.56平方公尺土地，則被上訴人吳阿北本於所有權人之地位，請求上訴人將上開範圍內之土地上鐵杆及黃色反光膠帶等地上物除去，將土地返還被上訴人吳阿北，為有理由，應予准許。另被上訴人吳阿北等7人依據袋地通行權之法律關係，請求通行上訴人所有之系爭83號土地，依前揭法律規定及判決意旨，亦應認為有理由，本院並依職權酌定損害最少之通行處所及方法如附圖二所示，並確認被上訴人吳阿北等7人對於上訴人所有系爭土地如附圖二編號83-A（面積12.8平方公尺）範圍有通行權，上訴人應將上開土地範圍內之鐵柱及黃色反光膠帶等妨礙通行之物品除去，容忍被上訴人吳阿北等7人通行。原審因此為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，經核並無不合。上訴人提起上訴，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第二審裁判費新台幣1,
500元，應由敗訴之上訴人負擔，爰判決如主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國101年5月2日
民事第二庭審判長法官曾文欣
法官黃仁勇法官陳思睿上列正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國101年5月2日
書記官蘇姵容