裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國100年05月09日
裁判案由：搶奪等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第244號上訴人即被告 陳建財 選任辯護人 謝萬生 律師
陳隆律師上列上訴人因違反保護令案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3253號中華民國99年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第1873、1874號、99年度偵字第17589號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪事實欄二、（三）所示犯搶奪罪暨定應執行刑之部分，均撤銷。
陳建財違反法院依家庭暴力防治法第十六條第三項規定所為禁止實施家庭暴力之民事暫時保護令裁定，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳建財前曾於民國95年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第1017號判處有期徒刑4月，得易科罰金確定，後經同法院以96年度聲減字第5414號裁定減為有期徒刑2月，得易科罰金確定，入監執行後，已於97年1月29日執行完畢。詎仍不知警惕，其於行為時係 陳秀華 之配偶（已於99年9月21日調解離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，因其前曾對陳秀華實施家庭暴力行為，經陳秀華向臺灣臺中地方法院聲請核發民事保護令，乃由該法院依家庭暴力防治法第16條第3項之規定，於
99年3月4日先行核發99年度司暫家護字第164號民事暫時保護令，裁定其不得對陳秀華實施身體上或精神上不法侵害之行為，亦不得對於陳秀華為騷擾之行為，並由臺中市警察局第一分局警員於99年3月8日下午3時許送達由其本人親自收受，並告知應確實遵守保護令內容而為執行（後於99年5月6日由臺灣臺中地方法院依家庭暴力防治法第14條第1項第1款、第2款規定，核發99年度家護字第519號民事通常保護令，裁定令陳建財不得對陳秀華實施家庭暴力行為，亦不得對於陳秀華為騷擾之行為，該通常保護令之有效期間為自核發時起1年，並已由臺中市警察局第一分局警員於99年5月16日上午10時30分許送達其收受）。詎陳建財明知上開民事暫時保護令之內容，竟仍基於強制罪及違反前開民事暫時保護令之犯意，於99年5月1日晚間8時30分許，在改制前之臺中縣烏日鄉（現為臺中市○○區○○○村○區○路○號高鐵臺中站出入口，見陳秀華駕駛車牌號碼000-00號營業小客車，正在計程車排班處等候，因懷疑陳秀華以行動電話對其為錄音，乃伸手拿取陳秀華放置在副駕駛座上、正使用充電器連接車輛充電中之NOKIA廠牌（序號：000000000000000號，內含SIM卡1枚）黑色行動電話1支，於陳秀華及時發現而緊握住上開行動電話之際，即施以不法之腕力強行拿取該行動電話1支，當場將其折損（所涉毀損部分，未據告訴），並對陳秀華稱：「妳不是在錄音嗎，妳很厲害」等語後，旋即逃離現場，以上開方式妨害陳秀華使用行動電話之權利（其目的在於妨礙陳秀華使用行動電話，尚無為自己不法所有之意圖），並對陳秀華實施身體、精神上之不法侵害行為而違反前開民事暫時保護令。
二、案經改制前臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告陳建財就原審判決如犯罪事實欄二、（一）至（四）所示之部分提起上訴後，已於100年2月22日以向本院遞狀提出「刑事撤回部分上訴聲請狀」（見本院卷第35頁），表明就原審判決關於如犯罪事實欄二、（一）、（二）、（四）所示之違反保護令部分撤回上訴，因違反保護令罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質具有反覆、延續實行之特徵，難認係集合犯（被告於其「刑事聲明上訴理由狀」主張其所為上開數次違反保護令之罪，應屬集合犯之一罪，尚無可採），故被告對於原聲明上訴而分屬數罪關係之其中如犯罪事實欄二、（一）、（二）、（四）所示犯違反保護令罪之部分，既已表明撤回上訴，本院自應僅就原審判決關於如犯罪事實欄二、（三）所示部分予以審理，先予敘明。
二、證據能力方面：再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用之未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告陳建財及其選任辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第31頁反面），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官及被告之選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
三、被告陳建財於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭，惟被告於本院準備程序坦承於上揭時、地，因懷疑被害人陳秀華以行動電話對其錄音，乃拿取被害人陳秀華之行動電話1支並將之折損等違反前開民事暫時保護令之犯行坦承不諱（見本院卷第31-321），且經證人即被害人陳秀華於本院審理時到庭具結證述綦詳。又證人陳秀華於警詢時雖指訴被告係竊盜其行動電話（見中縣烏警偵字第0990018575號卷第15、17頁），惟證人陳秀華於本院審理時已證述澄清因被告一開始伸手拿取行動電話時，其並未發現，因不懂法律，才會在警詢時說被告係竊盜，惟實際上其於及時發現並出手緊握該行動電話而不讓被告拿走時，被告確係強行取走其以手緊握之行動電話，並當場將該行動電話折損等語（見本院卷第58頁正、反面）；再證人陳秀華於原審審理時雖復曾稱：被告拿取手機時，其並未注意被告係如何拿走的，其在偵訊時因認被告未經其同意拿走手機，才會說被告係強行拿走云云（見原審卷第66頁反面至第69頁），然證人陳秀華於本院亦已證述：其在原審作證所述與本院所陳不符之部分，係因當時選擇原諒被告之說詞等語（見本院卷第56頁反面），故仍應以證人陳秀華於本院審理證述之內容為可信。而被告強行取走被害人陳秀華之行動電話後，當場即將之折損，並出言質疑被害人陳秀華對其錄音等語，此據證人陳秀華於本院證述為真（見本院卷第56頁），足認被告強取被害人陳秀華上開行動電話1支之目的，係在於妨礙被害人陳秀華使用前開行動電話，尚無為自己不法所有之意圖。此外，復有原審法院勘驗扣案之被害人陳秀華所有行動電話充電器之勘驗結果（即於該充電器連接手機位置處之接頭有約30度左右之彎曲）、臺灣臺中地方法院99年度暫家護字第164號民事暫時保護令裁定（見中三分偵字第0990010479號卷第23-25頁）、99年度家護字第519號民事通常保護令（見原審卷第14-15頁）、臺灣臺中地方法院家事法庭調解程序筆錄（見原審卷第16頁）各1件及臺中市警察局第一分局保護令執行紀錄表2份（見中縣烏警偵字第0990018575號卷第37頁、原審卷第63-1頁）在卷可佐，本件事證明確，被告犯行洵足認定。
四、核被告所為，係違反法院依家庭暴力防治法第16條第3項所為之民事暫時保護令，而犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反民事暫時保護令罪，及刑法第304條第1項之強制罪【起訴書雖誤認被告此部分係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，惟起訴書之犯罪事實欄一、（三）就此已載明被告係趁被害人陳秀華不及防備之際而取走行動電話1支等事實，且前開起訴事實核與本院認定被告上開所為強制罪之犯罪事實，具有基本社會事實之同一性，本院自應變更法條加以裁判，附予敘明】。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，係屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之家庭暴力防治法第61條第1款之罪處斷。被告先後以強取被害人陳秀華之行動電話，及對被害人陳秀華稱：「妳不是在錄音嗎，妳很厲害」等語而違反民事暫時保護令之行為，係利用同一機會，在密切接近之時、地，就同一違反保護令之犯罪構成事實，本於單一犯意而接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，係屬接續犯，應僅論以一罪。被告前曾於95年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第1017號判處有期徒刑4月，得易科罰金確定，後經同法院以96年度聲減字第5414號裁定減為有期徒刑2月，得易科罰金確定，入監執行後，已於97年1月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審法院以被告上開違反保護令犯行之事證明確，及認被告強取被害人陳秀華行動電話1支之行為係屬搶奪罪，乃予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告強行取走被害人陳秀華之行動電話後，當場即將之折損，並質疑被害人陳秀華對其錄音等語，此據證人陳秀華於本院證述為真（見本院卷第56頁），顯見被告強取被害人陳秀華上開行動電話1支之目的，係在於妨礙被害人陳秀華使用前開行動電話權利之強制犯意，被告主觀上尚無為自己不法所有之意圖，被告此部分所為，除違反民事暫時保護令裁定外，另係犯有刑法第304條第1項之強制罪，已敘明如前；原審判決認被告強取被害人陳秀華之行動電話係出於為自己不法所有之意圖，乃就前開應論以被告強制罪之部分，誤論以搶奪罪，尚有違誤。被告上訴意旨認其上開違反民事暫時保護令之罪，應與業由其撤回上訴之關於原判決如犯罪事實欄二、（一）、（二）、（四）所示部分之違反保護令罪，論以集合犯之一罪，依上開理由欄一之說明，固為無理由；又被告以原審判決未敘明釐清其所違反之保護令係民事暫時保護令或民事通常保護令而為上訴之部分，因原審判決已於如犯罪事實欄二、（三）載明被告係基於「違反前開民事暫時保護令之犯意」（見原審判決第2頁），是被告此部分之上訴，亦屬無據而無理由；惟被告以原審判決如犯罪事實欄二、（三）所示之其強取被害人陳秀華行動電話1支之行為，主觀上有搶奪之為自己不法所有意圖，係屬有誤，而據此提起上訴之部分，則為有理由，自應由本院就原判決此部分予以撤銷改判，且原判決定應執行刑之部分，亦因已失所附麗，而應併予撤銷。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、已年逾50歲之智識程度、行為時與被害人陳秀華為夫妻而具有家庭成員關係之生活狀況、無視法院核發之民事暫時保護令效力、拒絕遵守而以強制行為、對被害人出言「妳不是在錄音嗎，妳很厲害」等語而違反保護令之手段、對被害人陳秀華所生之損害、被害人陳秀華於行為後曾一度因與被告和解而表示撤回告訴之意及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第304條第1項、第47條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年5月9日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴；被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國100年5月9日附錄論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。