裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第897號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第897號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（在監）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第302號中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4441號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案毒品海洛因貳包（含夾鍊袋貳只，毒品部分驗餘淨重合計零點零玖零伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入觀察、勒戒處所，執行觀察勒戒處分，嗣經評估認為無繼續施用毒品之傾向，於92年9月10日釋放而執行完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1516號為不起訴處分確定。復於94年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院94年度訴字第680號、第1223號各判處有期徒刑7月、9月確定，上開二罪，定應執行刑有期徒刑1年3月確定，經入監執行，於95年11月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至96年6月26日期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。另於97年間，因施用第一級毒品案件，經同院以97年度訴字2432號判處有期徒刑8月確定。
二、甲○○猶未戒除毒癮，於97年11月18日下午某時，在彰化縣和美鎮大榮國小附近，以新台幣1,500元之代價，向姓名年籍不詳之綽號「 阿桃 」成年男子購買第一級毒品海洛因3包，再於97年11月20日上午11時30分許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在彰化縣鹿港鎮頭南里第五公墓前之空地，取出其持有上開海洛因其中一包，將該海洛因摻入香菸內，再點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於上揭處所施用毒品之際，當場為警查獲，並扣得其持有剩餘之海洛因2包（重量分別0.0402公克及0.0577公克，鑑餘淨重分別為0.0357公克及0.0548公克），且經其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○於上揭事實坦承不諱，核與其於警訊、偵訊、原審供承相符，且扣案夾鍊袋裝粉末2包經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分無訛（送驗重量分別0.0402公克及0.0577公克，鑑餘淨重各為0.0357公克及0.0548公克），此有該院97年12月24日草療鑑字第0971200052號鑑定書1紙附卷可稽。且經被告同意採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、詮昕科技股份有限公司於97年12月11日出具之濫用藥物尿液檢驗報告等件附卷可稽。據此，足徵被告前揭自白與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行至堪認定。
二、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，此有最高法院95年度臺非字第59、65號判決及同年度第7次刑事庭會議決定足供參照。次按修正毒品危害防制條例依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參考最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨）。查本件被告有如犯罪事實欄所述於觀察、勒戒執行完畢後之五年內再犯毒品案件，經追訴處罰之事實，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考。本件被告再犯施用第一級毒品犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為其進而施用之高度行為吸收，不另論罪，又被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無本，然沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而宣告之，原審判決主文於被告持有及施用第一級毒品之主刑後，均無沒收從刑之諭知，卻於執行刑諭知扣案毒品沒收銷燬，致主刑與從刑分離，已有未洽，且原審判決主文認被告係犯持有及施用毒品二罪，判決理由文則記載「被告施用第一級毒品海洛因之行為，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪」，主文與理由似非無矛盾，本案被告於97年11月18日購買3包毒品海洛因，並果於97年11月20日施用其中之1包，既無事證證明其原係基於施用以外之目的購買毒品，則其持有毒品之低度行為應為進而施用之高度行為吸收，縱有部分毒品尚未施用完盡，亦不應再另論以持有毒品罪，否則購得毒品後旋全數施用者，僅論以施用毒品一罪，僅施用其中部分毒品者，因尚有部分毒品留存，是尚須併論以持有罪，此豈為事理之平，原審認被告係犯二罪而予併合處罰，亦屬未洽，檢察官據此上訴非無理由，而原審判決既有如上瑕疵，既經檢察官上訴，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告曾犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒處分及徒刑之執行完畢，有上開前案紀錄表在卷可參，及參酌其犯罪之動機、手段、目的，暨其犯後尚知坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示刑示懲。
四、至於扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計0.0905公克），為查獲之第一級毒品，此2包毒品之包裝夾鏈袋因與其內毒品已無法完全析離，亦屬毒品，應依毒品危害防治條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段，第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳欣安法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國98年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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