裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1672號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1672號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（臺灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 柳聰賢 律師上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第816號中華民國97年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第35091、35826號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因於民國95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑6月判決確定，於96年3月2日易科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，復於下列時、地，各犯數罪：
㈠、甲○○明知未經許可不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲犯意，於96年（起訴書誤載為95年）6、7月間某日起，先在高雄市六合夜市附近之「華山模型道具店」，以新臺幣（下同）1萬2千元價格，購入仿BERETTA廠M9型半自動模型槍1支，再自電腦網路之「東經21度留言板」瀏覽而知悉有刊登販售上開手槍之土造金屬槍管及子彈之訊息，並以1萬2千元價格購得槍管1支後，於屏東縣屏東市○○○街○○號住處，將上開仿BERETTA廠M9型半自動模型槍之槍管換裝上開土造金屬槍管，予以製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣
1個，槍枝管制編號0000000000，下稱改造手槍），製造完成後予以非法持有。
㈡、甲○○明知未經許可不得販賣可發射子彈具有殺傷力之槍砲，竟基於販賣可發射子彈具有殺傷力之槍砲犯意，於96年10月底某日，在屏東市○○路麥當勞附近，以3萬元價格將其所製造而持有之上開改造手槍1支（含彈匣1個）販賣予乙○○予以非法持有。
㈢、甲○○明知未經許可不得販賣槍砲主要組成零件，竟基於販賣槍砲主要組成零件之犯意，於96年11月上旬某日，以1千元價格將槍砲之主要組成零件之可供上開改造手槍使用彈匣
1個販賣予乙○○予以非法持有。
㈣、甲○○明知未經許可不得寄藏持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲、槍砲主要組成零件、具有殺傷力之子彈，竟基於寄藏改造手槍、彈匣、子彈之犯意，於96年12月3日下午2、3時許，在屏東縣屏東市○○○街○○號住處，收受由乙○○所交付之上開改造手槍1支（含彈匣1個；因乙○○向甲○○購得後，經試射造成該槍枝滑套裂開，乃交由甲○○處修理）、上開購買之彈匣1個及具有殺傷力之子彈4顆（乙○○另向綽號「 宏仔 」購買，如後所述）予以受託寄藏而非法持有。
二、乙○○曾於95年間因傷害致死罪，經本院判處有期徒刑2年，緩刑5年，於95年7月28日判決確定，詎於緩刑期間猶不知警惕，復明知未經許可，不得持有具有殺傷力可發射子彈之槍砲、具有殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件之彈匣，竟仍各基於上開犯意，於96年10月底某日，向甲○○購買（如上所述）上開改造手槍1支（含彈匣1個）而予以非法持有；又於96年11月上旬某日，以每顆子彈6百元價格向姓名年籍不詳綽號「宏仔」之成年男子，購得具有殺傷力之子彈4顆而予以持有；另於96年11月上旬某日（即上述購買子彈後
2日），向甲○○購買（如上所述）上開彈匣1個而予以持有。 吳耀宏 因而先後非法持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈、槍砲主要組成零件至96年12月3日下午2、3時許，始交由乙○○予以非法寄藏（如上所述）。
三、嗣於96年12月6日，經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，至甲○○位於屏東縣屏東市○○○街○○號住處、 廖橋俊 位於屏東縣屏東市○○○路○○巷○○弄○號住處執行搜索，在甲○○、廖橋俊上開住處分別扣得如附表甲、乙所示等物。
四、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人乙○○警詢陳述關於「伊是否向被告甲○○購買扣案改造手槍、彈匣」等犯罪情節部分，因與其嗣於原審證述不符，而其先前之陳述較近於案發時間，對於案情記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於被告甲○○涉案之顧慮，足認證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又經原審勘驗乙○○警詢筆錄內容錄音製作過程，並無威脅利誘或其他不正取供之情事（原審卷第189-200頁），並經原審辯護人當庭陳明對此勘驗結果無意見等語（原審卷第241頁），另無其他證據可認證人警詢陳述有何非出於自由意志之情形，足認證人警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。
㈡、證人廖橋俊警詢陳述關於「被告甲○○是否販賣K他命第三級毒品給伊」之犯罪情節部分，因與其嗣於原審證述不符，然廖橋俊於警詢所為之陳述，陳述時甫被查獲，尚無充足之時間思考其陳述與甲○○間之利害關係，亦尚未聽聞甲○○關於本案之辯解，其陳述自較無機會受到不當之汙染，且經原審勘驗廖橋俊之警詢筆錄製作過程，亦無威脅利誘或其他不正取供之情事（原審卷第174-183頁），並經原審辯護人當庭陳明對此勘驗結果無意見等語（原審卷第241頁），另無其他證據可認證人警詢陳述有何非出於自由意志之情形，足認證人警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。
㈢、證人乙○○、廖橋俊於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人乙○○、廖橋俊於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告甲○○詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈣、卷附高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣警察局內埔分局、屏東分局函送關於被告乙○○槍砲案件報告書，被告甲○○上訴理由狀所提出之網路販售模型槍、彈匣等零件資料，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈤、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局97年1月28日刑鑑字第0960193162號槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈥、本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參卷附通訊監察書），而監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作，但業已踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），則卷附監聽錄音譯文，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其為警查扣如附表甲（即原判決附表一，下稱附表甲）編號1-10所示之改造手槍、子彈、彈匣及工具等物，及其有寄藏4顆子彈等事實，惟否認上開製造改造手槍、販賣改造手槍，販賣槍砲主要組成零件彈匣、寄藏上開改造手槍等犯行，辯稱：我到華山模型道具店以代價1萬2千元買扣案模型手槍，之後我就送給乙○○，乙○○就自行裝填子彈試射，造成槍枝滑道裂開後就拿回來還我，之後我與乙○○一起去六合夜市買滑套、彈匣，回家後我就將這些零件及我上網以1萬2千元所買金屬槍管1支組裝成扣案槍枝，扣案附表甲所示工具均屬家用之物，非用來改造手槍，我組裝槍枝後就一直放在住處衣櫃內直到被警查獲。我並非製造扣案改造手槍，亦沒有以3萬元販賣扣案改造手槍給乙○○，也沒有以1千元販賣彈匣1個給乙○○，扣案彈匣1個是我與乙○○一起去買的，是屬模型槍用之彈匣。是乙○○將壞掉的槍枝拿還給我，我並無寄藏改造手槍之犯意，而乙○○將壞掉槍枝拿還給我時就有4顆子彈，我才將4顆子彈放在我家，直到被警查獲云云；另上訴人即被告乙○○固坦認其曾持有如附表甲編號8-10所示手槍、彈匣、子彈等情，然否認非法持有具殺傷力可發射子彈之槍砲及槍砲主要組成零件之彈匣等犯行，其辯護意指則以：乙○○向甲○○所買係屬未經改造之玩具模型手槍，彈匣亦屬玩具槍之彈匣，均無殺傷力云云。經查：
㈠、被告甲○○於上開時、地，先後購入仿BERETTA廠M9型半自動模型槍及改造金屬槍管之事實，業據被告甲○○於本院坦承明確（見本院卷第80頁），又被告曾以扣案附表甲編號5-
7所示工具，將該手槍換裝土造金屬槍管，改造製造成具有殺傷力之扣案改造手槍，後於上開時、地為警查扣等情，業據被告甲○○於警詢供述綦詳（見警卷第4-5頁），且於原審供承在卷（見原審卷第19頁），並有附表一編號1至10所示之槍枝主要組成零件、子彈、改造工具及系爭改造手槍扣案及高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第24-27頁）在卷可稽，及內政部警政署刑事警察局97年1月28日刑鑑字第0960193162號槍彈鑑定書（見台灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3509
1號卷「下稱偵1卷」第88-92頁）、97年7月10日刑鑑字第0970087862號槍彈鑑定書（見原審卷第229-231頁）可參，則被告甲○○所辯「其僅組裝，非改造」扣案槍枝等情，顯與事實未合。又警方於96年12月6日8時許，經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，至廖橋俊位於屏東縣屏東市○○○路○○巷○○弄○號住處執行搜索，扣得如附表乙（即原判決附表三，下稱附表乙）所示等物，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第88-90頁）在卷可稽，而證人廖橋俊於警詢即已指明附表乙編號2-4所示工具非其所有，而係甲○○寄放（見警卷第77頁警詢筆錄及第47頁指認甲○○照片），嗣於原審亦具結證述「甲○○寄放的」（見原審卷第119頁），雖被告甲○○否認有寄放附表乙編號2-4所示工具在廖橋俊住處云云（見警卷第18、19頁），然被告甲○○並不否認其自國中即認識廖橋俊之情（見警卷第18頁），而觀諸廖橋俊於警詢就附表乙所示其他槍枝、子彈、施用K他命用具等物，均已坦承為其所有（見警卷第77頁），衡情實無須單就附表乙編號2-4所示工具，誣指為被告甲○○所有，堪認應以證人廖橋俊所述上情合於事實可採，復對照此部分工具種類，核與被告住處查扣即附表甲編號4-7物品相同或相近，亦足證附表乙編號2-4所示工具亦屬供被告甲○○為上開改造手槍所用。
㈡、被告乙○○於警詢及偵查具結證述「其因與朋友聚會而得知甲○○有販賣槍枝，先於96年10月底在甲○○屏東住處向甲○○以3萬元代價購買改造手槍，且於試射後確認槍管暢通可擊發子彈，於96年11月上旬以每顆6百元代價向姓名年籍不詳綽號「宏仔」之成年男子購買子彈5顆（本院僅認定4顆，詳如後述），2日後再以1千元代價向甲○○購買1個彈匣，後因試射造成該改造手槍槍枝滑套裂開，所以於96年12月3日下午2、3時許再交予甲○○修理，同時將1個彈匣及另行購買之子彈5顆寄放於甲○○處，嗣於96年12月5日以電話確認修復完畢」等情明確（見警卷第55-56、59-6
0頁、偵1卷第56-57頁），且其於警詢中對於甲○○所辯「即所販賣者係槍管未打通之槍枝，且售價為1萬2千元」等語，亦陳明：「如果是不是完整之改造槍枝，伊不需要花錢向被告甲○○購買」等語（見警卷第64-65頁），衡以被告乙○○於查獲之初之警詢、偵查中，均能仔細描述上開購買槍枝之過程、地點、價錢及試射、送修、修復等情，且對於警察提出有利被告甲○○之上述質疑，猶能以自己向被告甲○○購買槍枝之理由予以反駁，則被告乙○○上開證述應堪採信。
㈢、被告乙○○嗣於原審雖改口證稱：「本件扣案貝瑞塔Ｍ9型手槍是跟甲○○去六合夜市買的」、「那裡的路我也不知道，甲○○帶我去的」、「在巷子走進去，甲○○帶我去店裡面就買了」、「本件查扣彈匣，是後來甲○○送我的」、「（買的東西因為壞掉了，我想就留給他，我就去北部工作」、「把槍留給甲○○，是我不知道要放哪裡，放家裡我覺得怪怪的」、「槍未試射，是摔壞了」云云（見原審卷第150-
152、154頁），然其上開原審證詞顯與其前於警詢、偵查所述不符，且其於原審亦不諱言警察並無施以強暴、脅迫等語（見原審卷第153頁），又其於原審所證「因想去北部工作所以就把系爭改造手槍留給被告甲○○」部分，亦與被告甲○○於原審所供「乙○○交其修理」相違（見原審卷第69頁），另其於原審所證「本件查扣彈匣，是後來甲○○送我的」，亦與被告甲○○於本院所供「扣案彈匣1個是我與乙○○一起去買的」（見本院卷第81頁）未合，是被告乙○○於原審所為上開證詞，自不足採為對被告甲○○有利之認定，應以其前於警詢、偵查之證述屬實。至於被告乙○○雖亦證稱其將「5顆」子彈寄放於被告甲○○處等語，但因本案僅為警查獲「4顆」子彈，經送驗後為口徑9mm制式子彈具有殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局在卷可稽，則無其他具體事證佐認下，僅能認定被告乙○○係交付「4顆」子彈給甲○○予以非法寄藏之事實。
㈣、按彈匣為手槍之主要組成零件，業經內政部86年11月24日（86）台內警字第8670683號函釋在案，又扣案如附表甲編號
1所示「塑膠彈匣」，係屬塑膠材質之手槍彈匣；另附表甲編號8、9所示「彈匣」各1個，均係金屬材質之手槍彈匣之事實，業據本院當庭調取堪驗屬實（見本院卷第171頁），則被告甲○○、乙○○之辯護意旨均指陳被告甲○○售予乙○○之彈匣，係屬塑膠材質之玩具槍等語（見本院卷第87、97頁），顯然有將上開附表甲編號1所示「塑膠彈匣」之材質（塑膠）與編號8、9所示「彈匣」之材質（金屬）誤認之情。又扣案附表甲編號8、9所示金屬彈匣各1個，既可供編號9之具可發射子彈而有殺傷力之改造手槍使用，自屬該改造手槍之主要組成零件甚明，則被告甲○○之辯護意旨聲請將扣案彈匣送請鑑定是否構成「手槍之主要組成零件」（見本院卷第89頁），因此部分待證事實業已明確，如前所述，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此調查已無必要。至於被告甲○○上訴理由狀所提出之網路販售模型槍、彈匣等零件資料（見本院卷第25-33頁），僅屬網路或店家販售此類商品之資料，既難證明與本件改造手槍及供該槍枝使用之彈匣情形相同，自無從作為有利於被告甲○○之認定，附此敘明。
㈤、被告乙○○於本院審理時雖未能看出扣案改造手槍握把有無刮痕一節，而被告甲○○辯護意旨執此質疑，乙○○於警詢中指認扣案改造手槍為甲○○所販賣之手槍所為陳述並不實在（見本院卷第171-172頁），然被告甲○○於警詢亦供承其有以扣案銼刀來磨槍身握把之舉（見警卷第5頁），則被告乙○○於偵查中以此握把刮痕特徵，憑以指認扣案改造手槍確係甲○○所販賣之手槍（見偵1卷第55頁），自屬可信。自難以被告乙○○事後未能再辨認出扣案改造手槍握把刮痕之情，遽認被告乙○○先前指認扣案改造手槍有何不可信之處。
㈥、被告甲○○辯護意旨所陳「乙○○於本案案發後之甲○○收押期間，再於97年5月、9月間，以其本身持有改造手槍涉犯槍砲、殺人未遂等案，而認乙○○指稱甲○○販賣改造手槍給伊等情，自難採信」等語（見本院卷第184-185頁），然被告乙○○於本件案發後另涉上開案件，固有屏東縣警察局內埔分局、屏東分局函送之該案報告書、警詢筆錄等資料（見本院卷第99-149、190-218頁），但此部分僅能認定被告乙○○於該案件所持之改造手槍與被告甲○○無涉，無從以此推論被告甲○○即無上開販賣本件扣案改造手槍之舉。
㈦、按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定，…，未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院93年度台上字第187號判決要旨足參）。本件被告甲○○販賣扣案改造手槍給乙○○後，甲○○原有對於該改造手槍之持有行為業已終了，則日後因乙○○所持有改造手槍滑套破裂，而再交回由甲○○修理，則甲○○對於該改造手槍自又新發生另次之寄藏持有行為，且因甲○○販賣改造手槍之後，未必當然會發生乙○○所持有該槍枝之滑套破裂情事，則被告甲○○上開收受該槍枝予以寄藏修理行為，自無當然為先前之販賣行為所吸收，被告甲○○此部分辯護意旨所陳（見本院卷第186頁），自非可採。
㈧、被告乙○○於96年10月底持有上開改造手槍，於96年11月上旬分別購入而持有制式子彈4顆及彈匣1個等事實，有上開改造手槍、子彈4顆（已試射2顆）、彈匣1個扣案可稽，並有上開鑑定書附卷可參，又核與被告甲○○所坦認「4顆子彈係乙○○所交付」相符；另依被告乙○○上開所述其向甲○○購買手槍，經試射後確認槍管暢通可擊發子彈等情，而甲○○亦供承其係修理扣案槍枝「滑套破裂」部分，再對照扣案槍、彈上開鑑定結果，足認被告乙○○向甲○○所購買槍枝之初，即屬可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍無誤。
㈨、綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯上情，均屬事後卸責之詞，均無足取。被告甲○○所犯上開製造改造手槍、販賣改造手槍，販賣槍砲主要組成零件彈匣、寄藏改造手槍等犯行，及被告乙○○所犯上開持有改造手槍、持有槍砲主要組成零件彈匣、持有子彈等犯行，事證明確，均可認定。
三、論罪部分：
㈠、核被告甲○○上開所為，係各犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、同條例第13條第1項未經許可販賣槍砲之主要組成零件罪、同條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪、未經許可寄藏槍砲之主要組成零件罪；又核被告乙○○上開所為，係各犯同制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、未經許可持有子彈罪、未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。
㈡、被告甲○○於製造扣案手槍後之持有改造手槍行為、販賣扣案改造手槍前之持有行為、寄藏改造手槍後之持有行為，均已為製造、販賣、寄藏等行為所吸收，均不另論罪；被告甲○○將扣案改造手槍販賣予被告乙○○後，其原有持有行為即已終了，嗣後被告乙○○因試射扣案改造手槍後，造成滑套破裂而再交予被告甲○○修理，已是另一獨立之寄藏行為（如上所述），又公訴人於起訴事實中業已敘及警方於被告甲○○住處查獲其持有扣案改造手槍、彈匣、子彈部分，則此部分起訴效力自及於上開寄藏行為，本院自得併予審理；另關於被告甲○○販賣槍砲之主要組成零件彈匣部分，亦據公訴人於原審予以擴張起訴事實，此有原審公訴人補充理由書在卷（見原審卷第96頁），附此敘明。
㈢、被告甲○○以一寄藏行為同時寄藏系爭改造手槍、彈匣、子彈，乃一行為同時觸犯上開制條例第8條第4項、第12條第
4項、第13條第4項之罪，應依刑法第55條從一重論以同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。又被告甲○○為了販賣槍枝而為改造之行為，該製造槍枝與販賣槍枝並無當然之吸收關係（最高法院72年度台上字第4580號、82年度台上字第3229號裁判、73年台覆字第17號判例意旨參照），且刑法業已廢除牽連犯，該2行為亦應獨立處罰。則被告甲○○上開製造改造手槍、販賣改造手槍、販賣槍砲主要組成零件、寄藏系爭改造手槍之行為，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰；又被告乙○○所犯上開數罪之行為，其犯意各別，行為互異，亦應分論併罰。
㈣、被告甲○○曾於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑6月確定，於96年3月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開4罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑（然法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。
四、原判決關於被告甲○○、乙○○上開部分，因認其2人罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第4項、第13條第1項、第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第7款、9款等規定，並審酌被告甲○○甫於刑之執行完畢後，旋即再犯製造、販賣、寄藏槍砲、子彈、彈匣等數罪，惡性嚴重且對社會治安影響鉅大，對社會大眾之身體、生命安全威脅非輕，且事後猶否認部分犯行，犯後態度不佳；被告乙○○所犯持有槍砲、子彈、彈匣等數罪，惡性嚴重且對社會治安影響鉅大，對社會大眾之身體、生命安全威脅非輕，其犯後態度尚可等一切情狀，量處被告甲○○「關於製造上開改造手槍，有期徒刑5年4月，併科罰金15萬元；關於販賣上開改造手槍，有期徒刑5年10月，併科罰金15萬元；關於販賣上開槍砲之主要組成零件，有期徒刑3年10月，併科罰金10萬元；關於寄藏上開改造手槍，有期徒刑3年4月，併科罰金10萬元」；又量處被告乙○○「關於持有上開改造手槍，有期徒刑3年
2月，併科罰金5萬元；又關於持有上開槍砲之主要組成零件，有期徒刑8月，併科罰金新臺幣3萬元；關於持有子彈，有期徒刑6月，併科罰金3萬元」。並敘明：
㈠、被告甲○○、乙○○上開併科罰金部分，如易服勞役，均以
1千元折算1日之折算標準。及就被告甲○○部分，定應執行刑為有期徒刑16年10月，併科罰金35萬元；就被告乙○○部分，定應執行刑為有期徒刑3年10月，併科罰金8萬元。
㈡、附表甲編號1-7所示之物，為被告甲○○所有供改造槍枝之用，業據被告甲○○於警詢供述在卷，附表乙編號2-4之物，為被告甲○○所有供改造槍枝所用，亦經證人廖橋俊於原審證述明確（原審卷第119頁），此部分均依刑法第38條第
1項第2款宣告沒收；又附表甲編號8-10之物，除其中編號10之子彈業已試射擊發2顆，因不具子彈之外型及功能，已無殺傷力，非屬違禁物外，其餘均為違禁物，係屬被告甲○○販賣給被告乙○○所持有，及被告甲○○又自被告乙○○處取得收受而寄藏，此部分均依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
㈢、公訴意旨另以：被告甲○○於96年10月底某日，連同上開改造手槍，以3萬元之價格，亦販賣具殺傷力之子彈4顆予被告乙○○，因認被告甲○○此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之販賣子彈罪嫌。然訊據被告甲○○否認有何販賣子彈犯行，辯稱：扣案4顆子彈係乙○○寄放等語。
經查本件扣案之4顆子彈，係乙○○於96年11月上旬向綽號「宏仔」姓名年籍不詳之成年男子所購買（如上所述之乙○○警詢陳述），且別無其他證據可證明該扣案之4顆子彈係被告甲○○販賣予乙○○，自難僅以被告甲○○自承該4顆子彈係被告乙○○所寄藏，即認被告甲○○有販賣該子彈犯行，此部分自難證明被告甲○○有販賣4顆子彈予乙○○罪責，然公訴人起訴認此部分與上開關於被告甲○○販賣改造手槍之論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
五、經核原判決關於被告甲○○、乙○○上開有罪部分，認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○仍執前詞否認犯罪提起上訴，及被告乙○○上訴指摘原判決量刑過重，均無理由，被告甲○○、乙○○上訴均應駁回。
六、原判決關於被告甲○○被訴販賣第三級毒品無罪部分：
㈠、公訴意旨略以：被告甲○○明知K他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣之，詎竟基於販賣第三級毒品K他命之犯意，分別於96年10月中旬某日、10月底某日、11月初某日、（起訴書漏載11月中旬）、11月20日，在屏東市大同國中附近，以每公克400元至500元不等之價格，先後5次販賣第三級K他命予廖橋俊，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例著有意旨可資參照。
㈢、公訴人認被告甲○○涉犯上揭罪嫌，係以被告甲○○、證人廖橋俊之警詢、偵查供述，卷附通訊監察書及監聽譯文，附表乙（即原判決附表三）扣案物品等情為據。然訊據被告甲○○否認被訴販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣K他命給廖橋俊，伊是與廖橋俊一同去買K他命來吸食，而廖橋俊前後所述不一等語。經查：
1、證人廖橋俊於96年12月6日第1次警詢中即已指稱：伊所吸食K他命，是向綽號「大頭」之男子所購買（見警卷第77頁），嗣於同日（6日）第2次警詢筆錄則改稱：K他命係向綽號「 伯峻 」（並指認即係被告甲○○）之男子購買（見警卷第81頁），後於隔日（7日）偵查中又具結證述：拿錢給甲○○，託甲○○購買等語（見偵1卷第62頁），至97年1月25日偵查中則具結證稱：託甲○○向其朋友購買（見偵卷第82頁），嗣於原審則證述：K他命是向「大頭」仔買的，他是甲○○朋友（見原審卷第110頁），則證人 廖橋峻 前後所述之K他命販賣者，即有「大頭」或「被告甲○○」之出入；另關於所購買K他命次數一節，證人廖橋俊於96年12月
6日第2次警詢筆錄指稱：向被告甲○○買過5-6次（見警卷第82頁），後於隔日（7日）偵查中具結證述：託甲○○購買5次（見偵1卷第62頁），至97年1月25日偵查中卻具結證稱：託甲○○向其朋友買過3次（見偵1卷第82頁），嗣於原審則證述：K他命是跟甲○○的朋友買，買了3-5次（見原審卷第111頁），是此部分之陳述亦非一致，足徵證人廖橋俊上開先後證詞反覆，已有瑕疵可指，實難逕採其中不利於被告 吳伯俊 之陳述而為論罪之依據。
2、原審勘驗證人廖橋俊第1次警詢筆錄，係採一問一答之方式，且情節多由廖橋俊自行陳述而未經誘導，反之於警詢第2次筆錄，距離第1次訊問約3小時，訊問時多半係警員自行陳述犯罪事實，再詢問廖橋俊是否如此，而廖橋俊之回答多半為嗯或點頭、搖頭，若有陳述亦多為保留陳述，此有原審勘驗結果附卷可稽（原審卷第174至182頁），再參以證人廖橋俊上開偵查證述亦無明確指稱有向甲○○購買K他命等語，況且證人廖橋俊於第1次警詢時業已供出扣案如附表乙所示改造工具之來源係被告甲○○（如上所述），衡情證人廖橋俊於為警查獲之初，應無特別袒護被告甲○○之必要，自應以證人廖橋俊上開第1次警詢陳述較為可採，即難遽認被告甲○○有被訴販賣5次K他命予廖橋俊之情。
3、公訴人起訴雖據卷附通訊監察書及監聽譯文，用以佐證被告甲○○與廖橋俊有連絡販毒一事，然觀諸公訴人上訴書所舉之卷附通訊監察卷第534頁之監聽譯文（即96年11月4日21時26分之通話內容）為：「B（甲○○）、A（廖橋俊）。
B：喂怎樣、A：你很忙呢。B：怎樣、A：有物件沒。B：剩另外一種、A：剩上面。B：腳、A：下面有就好。B：你過來拿、A：在家。B：嗯。」，其中雖有暗語「物件、上面、腳、下面」等，然如何認定此暗語即指K他命，又依證人廖橋俊於原審證詞，縱認此係指K他命，但被告甲○○與 廖僑俊 於通聯中並未談及買、賣、數量、價格等關係販賣等主要內容之字句，無從逕認上開通話即屬被告甲○○販賣K他命與廖橋俊之連絡內容，顯難作為不利於被告甲○○之認定。
4、扣案如附表乙所示編號5-6之物，雖與K他命有關，但僅能證明證人廖橋俊有施用K他命之事實，無從推論其所施用之
K他命必然由被告甲○○販賣取得，此部分扣案證物亦難佐為不利於被告甲○○之認定。
㈣、綜上各節，公訴人起訴及上訴所據各節，均未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告甲○○有被訴之販賣K他命事實，自不得遽為不利被告甲○○認定。原判決關於此部分，因而以不能證明被告甲○○販賣第三級毒品犯罪，而為被告甲○○被訴販賣第三級毒品無罪之諭知，核無違誤；公訴人就原判決關於此部分，提起上訴仍執起訴所據，指摘原判決關於此部分諭知被告甲○○無罪不當，為無理由，上訴應予駁回。
六、原判決關於被告甲○○被訴未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造瓦斯槍部分，關於被告乙○○被訴未經許可，持有刀械部分，關於原審同案被告廖橋俊、 黃宏文 部分，均經原審判決無罪確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月28日
書記官陳金卿附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表甲：（甲○○住處查扣）┌──┬───────────────┬───┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤││下槍身（槍枝管制編號0000000000│1支│內政部警政署刑事警察局97年7月10日││1│，含塑膠槍身及塑膠彈匣）││刑鑑字第0970087862號槍彈鑑定書│├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤│2│金屬槍管（內具阻鐵）│2支│同上│├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤│3│零件組（內含金屬彈簧、金屬保險│1包│同上│││鈕、土造金屬撞針半成品）│││├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤│4│彈簧│3條││├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤│5│挫刀│2支││├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤│6│老虎鉗│2支││├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤│7│斜口鉗│1支││├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤│8│彈匣│1個││├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤│9│仿貝瑞塔廠M9型半自動手槍換裝土│1把│1、內政部警政署刑事警察局97年月28│││造金屬槍管之改造手槍（含彈匣，││日刑鑑字第0960193162號槍彈鑑│││槍枝管制編號：0000000000）││定書│││││2、經鑑定具殺傷力│├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤│10│9mm制式子彈│4顆│1、同上鑑定書│││││2、已試射2顆，經鑑定具殺傷力（已│││││試射之子彈2顆，不予宣告沒收）│├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤│11│ERICSON手機│1支│門號：0000000000│││││序號：00000000000000000│├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤│12│NOKIA手機│1支│門號：0000000000│││││序號：000000000000000│└──┴───────────────┴───┴─────────────────┘附表乙：（廖橋俊住處查扣）┌──┬───────────┬───┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│││1支│門號：0000000000││1│OKWAP手機││序號：000000000000000│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│2│六角扳手│10支│被告甲○○所有│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│3│挫刀│1支│同上│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│4│彈簧│2支│同上│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│5│K他命吸食工具│1組│不在檢察官起訴範圍││││││├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│6│摻K他命香煙│2支│同上│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│7│非管制性克拉克27型手槍│1支│同上│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│8│非管制性 史密斯威森 4506│1支│內政部警政署刑事警察局97年1月28日│││型號手槍（槍枝管制編號││刑鑑字第0960193162號槍彈鑑定書│││0000000000）│││├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│9│不具殺傷力子彈│1顆│不在檢察官起訴事實之範圍，亦無證明│││││有殺傷力之鑑定報告或其他依據│└──┴───────────┴───┴─────────────────┘