裁判字號：臺灣高等法院97年上字第905號民事判決
裁判日期：民國99年09月14日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院民事判決97年度上字第905號
上訴人天○○訴訟代理人 林永頌 律師
張譽 尹律師複代理人 陳怡君 律師被上訴人宇○○○
寅○○辛○○申○○即庚○○）5.
卯○○辰○○○乙○○甲○○被告地○○○共同訴訟代理人 汪團森 律師被上訴人未○○
酉○○癸○○戌○○○丁○○亥○○○巳○○○丙○○己○○戊○○宙○○○壬○○午○○Ｄ○○Ｃ○○Ｆ○○Ｅ○○Ｂ○○(子○○.Ａ○○(子○○.黃○○(子○○.玄○○(子○○.Ｈ○○丑○○.Ｇ○○丑○○.上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國97年8月18日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1023號判決提起上訴，並為訴之追加及擴張聲明，經本院於99年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文臺北縣三重地政事務所就坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，以收件字號38年大竹圍字第373號所登記之權利人為 古金尚 ，權利範圍為85.22平方公尺之地上權應予終止；被上訴人及被告地○○○應就上開地上權辦理繼承登記後，將上開地上權登記予以塗銷。
上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔，第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，關於追加之訴部分由被上訴人及被告地○○○連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人子○○於民國97年9月21日死亡，由上訴人具狀聲明由子○○之繼承人Ｂ○○、Ａ○○、黃○○、玄○○承受訴訟（見本院卷第2卷第220頁至第225頁之戶籍謄本、繼承系統表及第216頁至第217頁之聲明承受訴訟狀）；被上訴人丑○○於99年4月20日死亡，亦由上訴人具狀聲明由丑○○之繼承人Ｈ○○、Ｇ○○承受訴訟（見本院卷第3卷第87頁、第119頁至第120頁之戶籍謄本、第86頁之繼承系統表、第81頁反面至第82頁之訴之追加、聲明承受訴訟暨陳報狀），均核無不合，應予准許。又被上訴人未○○、酉○○、癸○○、戌○○○、丁○○、亥○○○、巳○○○、丙○○、己○○、戊○○、宙○○○、壬○○、午○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｂ○○、Ａ○○、黃○○、玄○○、Ｈ○○、Ｇ○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。再上訴人於原審並未將古金尚（已於52年12月5日死亡─見原審卷第55頁之戶籍謄本）之繼承人地○○○列為對造一併起訴，上訴後，始追加地○○○為被告，因地○○○就繼承古金尚所有之系爭地上權標的物與其他當事人，必須合一確定，故依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第5款規定，仍應予准許；又上訴人在原審雖誤將已死亡之古莊水葉贅列為被告，惟其同時已併列古莊水葉之繼承人 古梅桂 、丙○○、 古玫霖 、戊○○、宙○○○、壬○○、午○○為被告（見原審卷第9頁及第10頁之起訴狀附表），於上訴後復更正古莊水葉該部分之記載（見本院卷第1卷第7頁之聲明上訴狀之說明），依民事訴訟法第463條及第249條第1項但書之規定，應許其此部分之補正。末查上訴人在原審係主張被上訴人之被繼承人古金尚就坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上之地上權並不存在，依民法第767條及第821條規定，請求判決被上訴人應將上開地上權登記予以塗銷；嗣於上訴後，另追加被告地○○○，及追加主張依民法第767條、第821條及修正後民法第833條之1規定，其追加及擴張聲明為：㈠先位聲明：被上訴人及被告 洪紫霞 應就坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，臺北縣三重地政事務所以收件字號38年大竹圍字第373號，設定權利範圍為85.22平方公尺，權利人為古金尚之地上權辦理繼承登記，並將該地上權登記予以塗銷；㈡備位聲明：設定於臺北縣三重市○○段○○○○號上，臺北縣三重地政事務所以收件字號38年大竹圍字第373號，設定權利範圍為85.22平方公尺，權利人為古金尚之地上權，准予終止；被上訴人及被告地○○○應就上開地上權辦理繼承登記後，將上開地上權登記予以塗銷（見本院卷第3卷第78頁反面至第79頁之訴之追加、聲明承受訴訟暨陳報狀）。雖被上訴人宇○○○、寅○○、辛○○、申○○、卯○○、辰○○○、乙○○、甲○○、及被告地○○○表示不同意，惟查上訴人請求之基礎事實均為古金尚就上開949地號土地上之地上權事宜，故依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款及第3款規定，亦應予准許。均合先敘明。
二、兩造聲明及陳述要旨如下：
（一）上訴人主張：伊父 林江村 於48年間向訴外人 陳李金角 購買重測前臺北縣○○鎮○○○段大竹圍小段第187-5地號土地（重測後地號為臺北縣三重市○○段○○○○號，下稱系爭187-5地號土地），當時系爭土地之土地登記簿上並無任何地上權登記。林江村於購得系爭土地之同年另向 張水龍 購買其所有之臺北縣○○鎮○○○段大竹圍小段1481建號建物，並在系爭187-5地號及同段187-3地號、187-6地號及187-7地號等4筆土地上增改建1棟2樓層醫院（仍登記為大竹圍小段1481建號建物，亦即現今之德新段1444建號建物，以下均簡稱1481建號建物），地面層面積為255平方公尺。嗣於54年間再由二層樓增建為三層樓，於56年間復由三層樓增建為四層樓。而1481建號建物於48年時實已幾乎占滿上開土地總面積，故系爭187-5地號土地上幾乎不可能再有任何地上建物存在。林江村於69年間死亡，系爭187之5地號土地由其妻 林莊淑珠 繼承，92年間林莊淑珠死亡，由伊與其他繼承人共同繼承系爭土地，經遺產分割後，伊分得系爭187-5地號土地所有權應有部分5分之1。
詎伊於繼承系爭土地所有權後，竟發現187-5地號土地上竟然有以古金尚為地上權人之系爭地上權登記，伊並發現重測前三重埔段大竹圍小段1478建號建物（即現今之德新段1968建號建物，登記面積84平方公尺，以下均簡稱1478建號建物），竟與1481建號建物同時登記在系爭187-5地號土地上。經探查後始知系爭1478建號建物乃被上訴人及被告地○○○之被繼承人古金尚在大竹圍小段187-1地號土地上所興建之建物，於38年12月間申辦建物所有權第一次登記，並由古金尚與坐落大竹圍小段187-1地號土地所有權人陳李金角共同向地政機關申請設定地上權登記。惟查大竹圍小段187-1地號於40年間因分割而增加出187-2地號，187-2地號於43年間因分割增加出187-5地號。當時新增之187-5地號土地登記簿上並無關於地上權之登記，而係於68年間，遭不知名人士以登記錯誤為由申請基地地號更正，經臺北縣主管地政機關以收件第29538號將系爭地上權登記移載於系爭187-5地號土地上，並同時以收件29538號將上開1478建號建物坐落基地由大竹圍小段187-1地號移載為系爭187之5地號；再以收件第29539號將大竹圍小段187-1地號土地上原有之系爭地上權登記予以塗銷。
惟依前所述，於48年間，1481建號建物即已幾乎占滿系爭187之5地號土地，僅餘約0.06平方公尺空地，故絕無可能再有84平方公尺之1478建號建物建築於其上，因此1478建號建物及系爭地上權絕對不可能坐落於系爭187-5地號土地上，故68年間移載於187-5地號土地上之地上權登記顯有錯誤。況伊嗣於92年間發現1478建號建物已無門牌號碼之記載，顯見根本不存在1478建號建物。經伊向地政機關舉發並經地政機關勘驗結果，乃於92年11月間由地政主管機關將1478建號建物登記為滅失。系爭187-5地號土地上既已無1478建號建物之存在，則上開土地之登記簿上仍有古金尚為地上權人之地上權登記，即與地上權設立之目的已不存在，自應予終止並塗銷登記。故縱認68年間關於系爭187-5地號土地上古金尚地上權之登記並非誤載，惟依修正後民法第833條之1亦明定在地上建物已滅失之情形下，地上權應予終止。茲古金尚已於52年12月5日死亡，系爭地上權應由古金尚之繼承人即被上訴人及被告地○○○繼承。伊依民法第767條、第821條及修正後民法第833條之1規定，自得請求命被上訴人及被告地○○○塗銷系爭地上權登記或准予終止系爭地上權等語。
（二）被上訴人宇○○○、寅○○、辛○○、申○○、卯○○、辰○○○、乙○○、甲○○、被告地○○○則以：上訴人在原審將已死亡之古莊水葉列為被告，未列古莊水葉之繼承人為當事人，復漏列地○○○為當事人，顯有當事人不適格情事，原審據以判決上訴人敗訴，並無不合。又林江村購買187-5地號土地後有在上開土地因借款而設定多筆抵押權，而其中一名債權人 呂芳起 曾於69年間申請查封上開土地，此外林江村其後亦有陸續清償借款及塗銷抵押權設定登記，復次69年2月1日再設定抵押權予 蔡文權 ，故林江村顯有多次機會調閱土地登記謄本，因此對於68年間之地上權移轉登記自難諉為不知，其既知悉有此登記復未表示異議，顯見確有地上權設定之事實，地政機關之移載，並無錯誤。又上訴人本可依地籍清理條例規定處理系爭地上權登記之問題，其提起本件訴訟顯非必要，欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。被上訴人丁○○、午○○則僅稱伊等不清楚被繼承人古金尚的事情等語。其餘被上訴人未到場作何聲明及陳述。
（三）上訴人在原審聲明求為命被上訴人應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，臺北縣三重地政事務所以收件字號38年大竹圍字第373號，登記地上權人為古金尚之地上權，辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並追加地○○○為被告，及為追加之訴暨擴張聲明，其上訴及追加、擴張聲明為：㈠原判決廢棄。㈡先位部分：被上訴人及追加被告地○○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，臺北縣三重地政事務所以收件字號38年大竹圍字第373號，設定權利範圍為85.22平方公尺，權利人為古金尚之地上權辦理繼承登記，並將該地上權登記予以塗銷。㈡備位部分：設定於臺北縣三重市○○段○○○○號上，臺北縣三重地政事務所以收件字號38年大竹圍字第373號，設定權利範圍為85.22平方公尺，權利人為古金尚之地上權，准予終止；被上訴人及被告地○○○應就上開地上權辦理繼承登記後，將上開地上權登記予以塗銷。被上訴人宇○○○、寅○○、辛○○、申○○、卯○○、辰○○○、乙○○、甲○○、被告地○○○則答辯聲明：上訴及追加（含擴張聲明）之訴駁回。
三、上訴人主張其為系爭187-5地號土地所有權共有人之一，以及187-5地號土地上登記有地上權人為古金尚之地上權，而被上訴人及被告地○○○乃古金尚之繼承人等事實，業據其提出土地登記謄本、繼承系統表及戶籍謄本為證（見原審卷第16頁至第17頁、第110頁至第153頁、本院卷第1卷第121頁至第125頁、第2卷第220頁至第225頁、第3卷第86頁至第120頁），且為被上訴人宇○○○、寅○○、辛○○、申○○、卯○○、辰○○○、乙○○、甲○○、丁○○、午○○、被告地○○○所不爭執，堪信為真實。次按上訴後訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限（民事訴訟法第446條第1項規定參照）。而民事訴訟法第255條第1項第5款明定訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，應予准許。故上訴人在原審起訴時縱有漏列當事人之情形，而於上訴人後為追加當事人者，如訴訟標的對於該當事人必須合一確定時，依上開規定，自應予准許。故被上訴人宇○○○、寅○○、辛○○、申○○、卯○○、辰○○○、乙○○、甲○○、被告地○○○所為當事人不適格之抗辯，並不足取。又上開被上訴人及被告地○○○關於古莊水葉部分之抗辯，因係上訴人在原審之贅列，亦經本院於首揭第1項說明准許上訴人所為之補正，故其等此部分之抗辯，亦非可取。被上訴人宇○○○、寅○○、辛○○、申○○、卯○○、辰○○○、乙○○、甲○○、被告地○○○再抗辯系爭地上權登記之爭議得依地籍清理條例規定處理，上訴人起訴欠缺權利保護要件云云。惟查地籍清理條例之規定與本件塗銷地上權登記爭議較有關之條文僅為地籍清理條例第29條規定，而該規定係針對於45年12月31日以前登記之地上權，未定有期限，且其權利人住所不詳或行蹤不明，而其土地上無建築改良物或其他工作物者，土地所有權人得申請塗銷登記，由登記機關公告3個月，期滿無人異議，塗銷之。本件系爭地上權人古金尚雖死亡，但其繼承人並非住所不詳或行蹤不明，故尚難認本件有該條規定之適用（見本院卷第2卷第262頁內政部函所附之99年5月19日內部令之說明），從而被上訴人宇○○○、寅○○、辛○○、申○○、卯○○、辰○○○、乙○○、甲○○、被告地○○○所為此部分之抗辯，仍不足取。至上訴人主張塗銷系爭地上權登記或終止系爭地上權，是否有據，爰說明於下：
（一）依臺北縣三重地政事務所提供之地籍及建物登記資料（見本院卷外放之臺北縣三重地政事務所函附之相關地籍資料及上訴人提出之登記文件暨地籍圖（見原審卷第11頁至第53頁）所示187-1地號土地及其上地上權之異動暨1478建號及1481建號建物權利異動之情形如次：
1.187-1地號土地於35年6月間登記所有權人為 李金河 ，於39年10月間登記所有權人為 陳逸士 及陳李金角（以買賣為原因），其中①38年11月間張水龍在187-1地號土地上設定地上權，權利範圍為30坪，其上建有整編後門牌號碼為臺北縣○○鎮○○路○段○號之建物（當時面積為29坪333，合亭仔腳），嗣於48年間塗銷上開地上權登記，原因為因分割轉載至187-6、187-16地號土地上；林江村於48年5月間向張水龍購買上開重新路3段9號建物。系爭187-1地號土地於43年間分割出187-1及187-2地號，187-2地號於43年再分割出187-3地號、187-5、187-6地號，187-3地號於44年間再分割出187-16地號土地，林江村於48年5月間購買取得187-3、187-6、187-16地號土地所有權，及於48年9月間購買取得187-5地號土地所有權。嗣在上開4筆土地上就張水龍原有之上開建物（整編前門牌號數301號、建物號數260號、面積26坪333、亭仔腳3坪500，總計29坪833），再另行增改建為2層樓建物，其中第1層面積為255平方公尺，於54年時再增建3樓，58年增建4樓，門牌整編後為臺北縣三重市○○路○段○號（即1481建號建物）。惟187-5地號土地於68年8月15日由地政事務所逕以68重登字第29538號辦理地上權設定；②古金尚於38年12月間，亦在187-1地號上以38年12月8日大竹圍字第373號收件，設定地上權，權利範圍為25坪778，存續期間無定、地租每坪白米4台斤。古金尚並取得其上建物號數259號，面積22坪528以及亭仔腳面積3坪25，總計25坪778之所有權（即1478建號建物）。嗣於68年8月20日經地政事務所以68年8月15日68重登字第29539號收件塗銷地上權登記，原因為44年7月1日登記錯誤。而1478建號建物於建築改良物登記簿上亦有於68年8月20日以68重登字第29538號收件而變更登記基地為187-5地號土地之登記，登記原因為登記錯誤。
2.1481建號建物之面積（含亭仔腳）增改建後於臺北縣三重地政事務所建築改良物登記簿登記之第1層面積為255平方公尺，而其坐落之基地其中187-3、187-6、187-16地號土地之面積依序為109平方公尺、96平方公尺、30平方公尺，187-5地號土地面積為97平方公尺，而1478建號建物依39年間建築改良物登記簿上之登記面積為84平方公尺，故1478建號及1481建號建物在客觀上並無法同時均蓋在187-5地號土地上。即1481建號建物在187-3、187-6、187-16地號3筆土地上蓋滿後，仍需占用187-5地號土地20平方公尺，而1478建號建物面積有84平方公尺，可見上開剩餘土地面積顯不足以容納1478建號建物於其上，反觀187-1地號土地面積為137平方公尺，則足以容納1478建號建物於其上。此外古金尚於40年間即以買賣為原因，將1478建號建物所有權移轉登記予他人，而自44年間後，臺北縣三重地政事務所之建物登記簿上，即無關於上開建物之任何紀錄，迄於92年11月26日，1478建號建物始經臺北縣三重地政事務所為滅失登記。
3.由以上關於68年更正登記前之土地分割變動暨建物增改建面積觀察，堪認林江村於購買187-3、187-6、187-16、187-5地號土地時，187-5地號土地上並無任何地上權之設定，而其嗣在上開土地上增改建時，除張水龍原有建物外，亦無其他建物存在，否則無法將1481建號建物全部蓋在上開4筆土地上（見原審卷第23頁之臺北縣三重地政事務所建物測量成果圖）。惟臺北縣三重地政事務所卻於68年間以發現1478建號建物基地地號有誤，以及187-1地號土地上地上權登記有誤，而以登記錯誤為原因辦理基地地號更正，逕在187-5地號土地上為地上權之登記。故究竟古金尚於38年間所有之1478建號建物，是位在187-1地號分割後之187-5地號位置上，僅因疏漏未及時轉載登記，並因1478建號建物於48年林江村購買187-5地號土地前即已滅失，致林江村於增建1481建號建物時無法查知？抑該建物始終留在分割後之187-1地號土地上？並不明確。而臺北縣三重地政事務所復表示有關68年間之變更，究竟何人申請，該所是否有到場勘測，均因檔案已逾保存年限銷毀而不可知（見原審卷第51頁所附臺北縣三重地政事務所函）。故就現存之官方資料並無法明確判認187-5地號土地上之地上權登記是否即為地政機關於68年間之錯誤登載所致。而被上訴人及被告地○○○亦不能舉證證明古金尚有於48年間繼續依地上權契約之約定，按期繳付每坪白米4台斤予土地所有權人林江村之事實。惟查林江村購買187-5地號土地後有因借款而設定多筆抵押權，並於68年及69年間有陸續清償借款及塗銷抵押權設定登記之行為，而其中一名債權人呂芳起亦曾於69年間有申請查封上開土地之行為，林江村於69年2月1日復有再設定抵押權予蔡文權之情事，可見林江村確有多次機會得以調閱土地登記謄本並發現地政機關上開補登地上權登記之事實，然上開地上權竟始終未遭塗銷登記而保留至今，故究係林江村默許上開地上權之存在？抑林江村疏未發現上開地上權之登記？則亦因林江村已死亡而無從查明。而按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，修正前民法第841條定有明文。是本件雖可確認林江村於購買187-3、187-6、187-16、187-5地號土地時，因當時土地登記全無關於古金尚系爭地上權之記載，故並無系爭地上權存在之認知，以及系爭187-5地號土地上已無1478建號建物之存在，但尚不足以作成系爭地上權於187-1地號分割出187-5地號後，並不存在於187-5地號之土地上，而僅存在於分割後187-1地號土地上之認定。
4.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項固定有明文。惟如前所述，本件尚無法確實認定地政機關於68年間在187-5地號土地登記簿上因更正錯誤，而補登之系爭地上權登記是否出於地政機關之誤載，則上訴人主張系爭地上權之登記有誤，依民法第767條規定，請求被上訴人及被告地○○○塗銷系爭地上權登記，即尚乏所據。
（二）惟按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年8月3日修正施行之民法第833條之1定有明文，而此項規定依99年2月3日公布、同年8月3日施行之民法物權編施行法第13條之1規定，亦溯及適用於施行前未定有期限之地上權。本件系爭地上權係因有1478建號建物之存在而設定，已如前述，而1478建號建物業於92年11月26日經地政機關為滅失登記，故系爭地上權成立之目的自因1478建號建物之滅失而不存在。上訴人為系爭187-5地號土地所有權人之一，從而，上訴人主張依民法第821條及修正後民法第833條之1規定，請求准予終止系爭地上權，及命被上訴人及被告地○○○應就系爭地上權辦理繼承登記後，將上開地上權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人（本訴部分）及（追加之訴及擴張聲明先位部分）被告地○○○應將187-5地號即坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，臺北縣三重地政事務所以收件字號38年大竹圍字第373號，登記地上權人為古金尚之地上權登記，辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷，雖上訴人已盡舉證之能事，但因地政機關保存之資料有所不足，難予認定，無從據以明確判斷系爭地上權登記之移載是否有誤，故上訴人此部分之請求，不應准許。從而，原審所為上訴人本訴部分敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但結論尚無二致。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。惟上訴人追加之訴，備位請求終止設定於187-5地號即臺北縣三重市○○段○○○○號上，臺北縣三重地政事務所以收件字號38年大竹圍字第373號，設定權利範圍為85.22平方公尺，權利人為古金尚之地上權，及被上訴人暨被告地○○○應就上開地上權辦理繼承登記後，將上開地上權登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。至被上訴人宇○○○、寅○○、辛○○、申○○、卯○○、辰○○○、乙○○、甲○○、被告地○○○另稱如受不利判決，訴訟費用應依民事訴訟法第81條第2款規定，由上訴人負擔等語，因查上訴部分乃駁回上訴人之上訴，追加之訴部分則因上訴人係依修正後民法之規定為請求，此部分被上訴人及被告地○○○本無由再為權利之伸張或防衛，故難認有上開民事訴訟法第81條第2款規定之適用，是其等此部分之請求，不應准許。一併敘明。
五、據上論結，本件上訴應認為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年9月14日
民事第十五庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月15日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。