臺灣高等法院99年度重上字第393號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第393號民事判決

裁判日期：民國99年09月14日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院民事判決99年度重上字第393號上訴人戊○○即追加原告訴訟代理人 陳志忠 律師被上訴人乙○○
甲○○丙00000000.上三人共同訴訟代理人 包漢銘 律師追加被告丁○○（原名 林敏欽 ）訴訟代理人庚○○
王正喜 律師複代理人 郭明仁 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年5月31日台灣宜蘭地方法院96年度重訴字第46號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，且撤回對原審共同被告 方錦龍 之起訴，本院於99年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回第二審訴訟費用(含追加之訴)除減縮部分外，由上訴人負擔。
追加之訴部分之假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。
二、查上訴人提起上訴後，在本院主張依原證5土地租賃契約書第8條之約定，坐落於宜蘭縣○○鎮○○段595之1地號土地（下稱系爭土地）上之建物於租賃期滿後即歸出租人所有，而丁○○（原名林敏欽）亦為系爭土地之出租人，依約係屬宜蘭縣○○鎮○○路90之7號（門牌整編○○○鎮○○路○○○○○號）房屋、宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋共有人之一，對本件訴訟自有合一確定之必要等情，乃追加丁○○（原名林敏欽）為被告等語。經核其請求之基礎事實同一，所為訴之追加應予准許。
三、次查，本件上訴人於原審係依民法第767條、第179條之規定訴請被上訴人拆屋還地、遷讓房屋，並給付相當租金之不當得利。嗣於本院二審程序，追加請求被上訴人及追加被告應向宜蘭縣政府建設處申請變更如附表一所示之建造執照及使用執照，將系爭土地自上開執照所載之建築基地分割剔除（見本院卷第53頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：(一)、坐落於宜蘭縣○○鎮○○段
595之1地號（下稱系爭土地）乃上訴人所有，惟被上訴人乙○○、甲○○在未得土地所有權人之同意下，以宜蘭縣○○鎮○○路90之7號（門牌整編○○○鎮○○路○○○○○號）房屋即如原判決附表(下稱附表)編號H所示之建物（下稱系爭90之7號房屋），面積199.99平方公尺，共同對系爭土地加以占有；被上訴人乙○○、甲○○在未得土地所有權人之同意下，以宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋即如附表編號I部分所示建物（下稱系爭329號房屋），面積176.13平方公尺，共同對系爭土地加以占有，並將系爭329號房屋出租予被上訴人丙000000000000使用。系爭土地既由被上訴人乙○○、甲○○及被上訴人丙000000000000等人共同無權占有中，自得依民法第767條規定，請求被上訴人乙○○、甲○○將系爭土地上如附圖H、I所示面積共計376.12之系爭建物拆除，將該部分土地返還上訴人；被上訴人 李文智 應自系爭土地上如附圖I所示之系爭建物遷出。(二)、又被上訴人等3人既無權占有系爭土地，自係無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有相當於租金之損害，依民法第179條、土地法第97條準用同法第105條之規定，按申報地價年息10%計算，請求被上訴人連帶給付自起訴狀繕本送達之翌日起回溯五年之不當得利金額。就系爭329號房屋即附圖I部分，得請求被上訴人等3人連帶給付不當得利235,170元【計算式：系爭土地申報地價2,674.4元/㎡×無權占有之面積176.13㎡×10％×5＝235,170元（元以下4捨5入）】及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開占用土地之日止之法定遲延利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付3,920元；就系爭90之7號房屋即附圖H部分，得請求被上訴人乙○○、甲○○連帶給付不當得利267,025元【計算式：系爭土地申報地價2,674.4元/㎡×無權占有之面積199.99㎡×10％×5＝267,025元（元以下4捨5入）】及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開占用土地之日止之法定遲延利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付4,450元。 爰求 為命１、被上訴人乙○○、甲○○應將坐落於宜蘭縣○○鎮○○段595之1地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號及宜蘭縣○○鎮○○路90之7號等房屋拆除，並將基地（面積：376.12平方公尺、位置如宜蘭縣羅東地政事務所98年4月2日土地複丈成果圖所示之H、I部分）騰空返還予上訴人。２、被上訴人丙000000000000應自坐落於宜蘭縣○○鎮○○段595之1地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號之房屋遷出（面積：176.13平方公尺、位置如宜蘭縣羅東地政事務所98年4月2日土地複丈成果圖所示之I部分）。３、被上訴人乙○○、甲○○、丙000000000000應連帶給付上訴人235,170元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付上訴人3,920元。４、被上訴人乙○○、甲○○應連帶給付上訴人267,025元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付上訴人4,450元。５、願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人乙○○、甲○○、丙000000000000抗則以：(一)、緣訴外人 方炫棍 、 方炫琛 (已歿)2人為坐落宜蘭縣○○鎮○○段596、596-1、604、606、606-1地號土地所有權人，兩人為共有關係，被上訴人甲○○、乙○○及原審共同被告方錦龍3人為方炫棍之子。至於同地段558、591、592、594、598等地號土地，原為上訴人與其兄即追加被告所共有，97年4月24日其等2人經裁判分割確定，而由上訴人取得系爭同段591-1地號土地。上開土地為毗鄰關係，方家所有土地緊鄰○○鎮○○路， 林家 所有土地則靠內側，出入或指定建築線等較為複雜。83年間，林家(即上訴人、上訴人之母己○○、追加被告3人為代表)與方家(由原審共同被告方錦龍及訴外人方炫棍、方炫琛為代表)與訴外人 江宏發 、 張弘文 等有意共同經營KTV事業，需用上開土地興建房舍，因此由兩家推派代表分別承租雙方家族所有上開土地（承租人部分，方家代表人為方錦龍，林家代表人為己○○，併二名合夥人張弘文及江宏發；出租人則為土地所有權人方炫棍、方炫琛、戊○○與林敏欽等4人），並於83年8月2日簽定土地租賃契約書（下稱系爭土地租賃契約）。依上開土地租賃契約書第8條約定「：承租人嗣後於租地上興建建築物時，應以出租人名義（即上訴人與第三人方炫棍、方炫琛及追加被告4人）起造，並於租賃期間屆滿時，地上建築物歸出租人所有。」顯然就租期屆滿後，系爭房屋是否得以繼續使用出租土地，已有共識。惟房屋不能與土地分離，兩造既約定租賃關係終止後系爭房屋所有權歸出租人共有，足見上訴人及其他承租人自始即同意租賃關係終止後，提供原有土地供系爭房屋於房屋得使用之期限內繼續使用，難謂兩造所共有之系爭房屋無使用系爭土地之正當權源。（二）系爭租賃契約終止後，兩造就系爭房屋使用復有分管約定，系爭陽明路90之6及90之7號房屋由林家使用，光榮路329號房屋部分則由方家使用，稅金並依上開約定各自負擔，上訴人即使用上開陽明路90之6號、90之7號房屋經營養生館及裕元旅店，方炫棍並依約定繳付光榮路329號之房屋稅，且將系爭房屋出租於被上訴人李文智經營婚紗小鎮創意攝影社使用。被上訴人占有系爭光榮路329號房屋，係依據兩造之分管協定而為使用，上訴人稱被上訴人等人及追加被告未獲其同意使用無權占有系爭土地云云，實有違誠信原則。（三）被上訴人等占有上訴人所有系爭土地既有合法正當權源，即無所謂返還不當得利之問題，上訴人請求相當租金之不當得利，洵屬無據。（四）上訴人與第三人方炫棍、方炫琛、追加被告4人申請本件建造執照係依系爭土地租賃契約之約定而來，上訴人縱有使用收益受限制之情形，亦本於契約所為約定，其主張被上訴人妨害其所有權行使，容有誤會等語，資為抗辯。
三、追加被告則辯稱：追加被告未曾同意出租基地給承租人蓋房子，亦未曾有自行出資或與人共同出資建屋之事實，追加被告非所有權人。又建築執照係建築管理必備之文件，但非謂建築執照名義人即為出資興建房屋之原始建築人，系爭建築執照卷宗內所附追加被告名義之土地權同意書，非追加被告所簽，印章亦非追加被告所蓋。追加被告未曾使用系爭房屋，亦未交付他人使用，無不法當得利等語。
四、原審判決駁回上訴人上開聲明之請求，上訴人不服提起上訴，並追加丁○○（原名林敏欽）為被告，上訴及追加之訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人乙○○、甲○○及追加被告應將坐落於宜蘭縣○○鎮○○段595之1地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號及宜蘭縣○○鎮○○路90之7號等房屋拆除，並將基地（面積：376.12平方公尺、位置如宜蘭縣羅東地政事務所98年4月2日土地複丈成果圖所示之H、I部分）騰空返還予上訴人。(三)被上訴人丙000000000000應自坐落於宜蘭縣○○鎮○○段595之1地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號之房屋遷出（面積：176.13平方公尺、位置如宜蘭縣羅東地政事務所98年4月2日土地複丈成果圖所示之I部分）。(四)被上訴人乙○○、甲○○、丙000000000000及追加被告應連帶給付上訴人235,170元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付上訴人3,920元。(五)被上訴人乙○○、甲○○及追加被告應連帶給付上訴人267,025元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付上訴人4,450元。(六)被上訴人乙○○、甲○○及追加被告應向宜蘭縣政府建設處申請變更如附表一所示之建造執照及使用執照，將坐落系爭土地自上開執照所載之建築基地分割剔除。(七)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：(一)上訴及追加之訴均駁回。(二)若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。追加被告則於本院答辯聲明：追加之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：原坐落宜蘭縣○○鎮○○段558、591、592、594、595、597地號土地為上訴人與追加被告所共有，於84年間與訴外人方炫棍、方炫琛以所有同段596、596-1、604、606、606-1地號土地，合夥出租土地予被上訴人方錦龍、訴外人張弘文、江宏發、己○○經營KTV事業，嗣因故於88年間終止土地租賃關係；上訴人再於96年間以原審法院96年度重訴字第56號就原同段595、597地號土地與共有人即追加被告為裁判分割，於97年4月23日判決確定，由上訴人單獨取得同段595-1地號土地即系爭土地之所有權；如附表所示編號I部分即為門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號、編號H部分為宜蘭縣○○鎮○○路90之7號，有土地登記第一類謄本、土地租賃契約書、終止基地租賃契約、原法院96年度重訴字第56號民事判決及確定證明書在卷可佐，復經原審至現場履勘，並囑託羅東地政事務所測量人員為實地測量，製有如附表所示之土地複丈成果圖等文件在卷可稽。是上開事實，堪信為真實。
六、兩造之爭點及論據：上訴人主張被上訴人及追加被告共有之系爭建物無權占有系爭土地，應予拆除並返還所占用之土地予上訴人，且應給付上訴人相當於租金之不當得利等語。為被上訴人及追加被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造間之重要爭點厥為：(一)、被上訴人乙○○、甲○○及追加被告是否共有門○○○鎮○○路○○○號及陽明路90-7號（原光榮路329-1號）房屋，是否占有使用上訴人所有之系爭土地，有無合法權源？被上訴人李文智是否無權占有使用前開光榮路329號房屋及所坐落土地，而得由上訴人請求遷出？(二)、上訴人請求被上訴人等及追加被告返還相當於租金之不當得利有無理由？
(三)、被上訴人乙○○、甲○○及追加被告是否應向宜蘭縣政府建設處申請變更如附表一所示之建造執照及使用執照，而將坐落系爭土地自上開執照所載之建築基地分割剔除？茲分述如下：
(一)、被上訴人乙○○、甲○○及追加被告是否共有門○○○鎮
○○路○○○號及陽明路90-7號（原光榮路329-1號）房屋，是否占有使用上訴人所有之系爭土地，有無合法權源？被上訴人李文智是否無權占有使用前開光榮路329號房屋及所坐落土地，而得由上訴人請求遷出？
１、按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。
２、上訴人雖主張：依系爭土地租賃契約書（見原審卷1第91至95頁）第8條及終止基地租賃契約（見原審卷3第21至24頁）第3條之約定，系爭土地租賃契約終止後，基地上之建築物，歸屬該建築物坐落土地之地主所有云云。惟證人方炫棍於台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查上訴人告訴其母己○○竊盜乙案時證稱：「（問：是否認識被告己○○？）答：認識，以前曾經合夥御花園ktv。（問：御花園ktv股東為何人？）答：分四股，一股是我這邊，一股己○○與他先生 林金田 、另一股快樂證券那邊的三、四個人，有 林政賢 、 朱壽騫 、 吳萬億 、江宏發，另一股是台北的人，有 張榮祥 、 黃志芳 、 簡裕宗 、張弘文，還有一個我忘記名字。（問：御花園ktv使用之土地為何人的？）答：我有持分400多坪，其他都是戊○○、林敏欽的。（問：承租人及出租人何來？）答：承租人四個是指那四大股東，出租人是指地主，方炫琛是我弟弟，我跟方炫琛合起來持有400多坪，承租人方錦龍是我兒子，我用他的名字當股東。（問：租賃書上地主戊○○及林敏欽，他們有無經營？）答：沒有，都是他們父親林金田及母親己○○出面處理的，所以契約是林金田他們簽的，戊○○及林敏欽當時都不在國內。（問：當時己○○有無經營那間ktv？）答：有，她是股東，她有出資，但多少錢我忘了，當時我們股東間沒有簽契約，我們分四股，大家出資都是一樣的。」（見台灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵續一字第12號卷第43頁）、於原審證稱：「（問：你們方家與林家的土地是否為共有？）兩家的土地並不是共有，是分開的，但是是共同租給張弘文他們。（問：土地租賃契約書上承租人方錦龍是何人？）方錦龍是我兒子，但是他當時沒有土地所有權。（問：契約書上第8條約定租賃契約期滿時地上物歸出租人所有，是何意？）是歸所有土地所有權人共有。（問：不是約定建物在方家土地上就是方家的，在林家土地上就是林家的？）不是，因為如果當時方家沒有提出土地，林家的土地就沒辦法蓋房子，因為方家的土地鄰路，林家的沒有。（問：光榮路329號、陽明路90-7號的稅籍資料中，甲○○、乙○○的應有部分是怎麼來的？）一開始就是以甲○○、乙○○、方錦龍及上訴人為起造人，後來方錦龍的部分過給乙○○。（問：你的意思是在前開租約期滿後，光榮路329號及陽明路90-7號建物就是以稅籍資料所示的方式共有？）是的。（問：剛剛陳述你使用光榮路329號，上訴人使用光榮路329-1號，有無書面約定？）沒有，是口頭約定。一開始稅捐的部分我負擔光榮路329號，上訴人負擔329-1號，但是門牌整編後（提出門牌證明書影本1件）我就各負擔329、329-1的四分之三，其他四分之一是上訴人負擔。（問：KTV結束營業後，你們如何處理地上建物？）我本來要將329號的建物移出來到我的土地部分，但是他說不肯，說要保持原狀，只要分配使用就好。329號分配給我方，329-1號分配給上訴人。（問：除了329-1號分配給上訴人外，否無其他的建物？）另外還有329-13號，整編後為陽明路90-6號，90-6號有7間的包廂。（問：剛剛陳述329號要移出，但是他不肯，他是誰？）是上訴人的父母，林金田、己○○。問：與上訴人父母這麼說時，上訴人是否同意？）他一定知道，因為上訴人父母表示如果我的329號移出去，以後他們要蓋房子就沒有辦法面臨道路，所以表示為了要一起使用共同開發，才會這樣分配。」（見原審卷2第72-75頁）各等語；且證人己○○即上訴人之母於原審證稱：「（問：八十三年間簽訂土地租賃契約時，是如何約定日後其上房屋所有權之歸屬？）本來該處是我和林金田經營木材工廠，後來交給御花園KTV使用，由土地承租人我、張弘文、方錦龍、江宏發在上面蓋房子，在上面共蓋了五十幾個連棟包廂，並約定租約期滿後房子歸起造人即地主所有。（問：宜蘭縣○○鎮○○路○○○號及陽明路90-7號房子歸何人所有？）蓋房子的事情我們是交給趙建築師規劃，方家的地在光榮路旁，有400坪，我們林家有2200坪，但是規劃蓋房子的地方都沒有在方家的土地，而是在林家的土地，方炫棍表示租約期滿後因為他們的400坪上都沒有建物，收回建物時他們比較吃虧，當初建築師的考量是前面停車場比較寬，但是方炫棍不肯，所以又重新規劃，規劃後，光榮路329號據目測有三分之一在方家土地，三分之二在林家土地，90-7是登記為四個人持分，會這樣子，是因為該棟房子有用到方家土地的空地比，329號應該也是四個人持分。（問：證人的意思是因為使用到方家土地，故約定房屋所有權歸屬是二家共有？）是的。（問：這樣的使用方式，是經由林金田同意？）是的，因為當時林金田中風，所以沒有特別去處理這件事情，他說就交給方炫棍去處理。（問：90-7號是否裕元旅店在使用？）是的，租約結束後，方炫棍問我這些共有的建物要如何處理，我當時的想法很單純，沒有寫書面，所以才會造成下一代的困擾。方炫棍表示329號面向方家土地，故由方家使用，90-7部分就交給林家使用，我表示同意，但是沒有書面資料。（問：分配使用的事情，上訴人是否知悉？）他不知道，因為他當時還在國外唸書。（問：終止基地租賃契約是否為妳所簽認？）是我簽名沒錯，江宏發、張弘文、方炫棍是他們自己簽的，林敏欽、戊○○是他們的爸爸林金田簽的。」（見原審卷2第203-204頁、第206頁）、於本院證稱：「(問：民國83年間，你與你先生及林敏欽、方炫棍、方炫琛等人一起經營ＫＴＶ的詳細情形如何？)民國81年元旦上訴人父親中風，被迫將木材生意停業，民國83年間方炫棍來邀約經營ＫＴＶ，當初有答應一起投資，經營由方炫棍他們負責，我當會計負責財務。將上開兩千多坪原來是上訴人父親經營的木材工廠拆除，蓋了53間包廂圍繞在一千坪左右的中庭庭園，蓋包廂及庭園時，雖未使用到方炫棍他們的土地，但方家四百坪的土地是靠光榮路邊，把這四百坪當成ＫＴＶ停車場使用。因當初方炫棍不同意他的土地上都沒有建物，如果約滿時建物歸地主所有，那他的土地會沒有建物，故請建築師把最大的一棟靠向光榮路，就是現今門牌號碼光榮路329號及329之1號(即陽明路90之7號)、329之13(原17係13之誤)號(即陽明路90之6號)三棟建物，讓這些建物占用方家部分土地。約滿後討論建物如何使用，口頭約定門牌號碼329號歸方家使用，因329號面向光榮路，329之1號及329之13(原17係13之誤)號這二棟歸林家就是我家使用。這三棟建物是一開始就由建築師與方家去辦理登記，目前是照上開口頭約定在使用，即329號由方家使用，329之1號、329之13(原17係13之誤)號則由林家就是我們家在使用。」(見本院卷第43頁)各等語；此外，宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處96年10月8日宜稅羅字第0960059831號函亦載明「系爭光榮路329號建物，上訴人戊○○持分比率25000/100000、被上訴人乙○○持分比率50000/100000、被上訴人甲○○持分比率25000/100000，陽明路90-6號建物上訴人戊○○持分比率25000/100000、被上訴人乙○○持分比率50000/100000、被上訴人甲○○持分比25000/100000，90-7號建物上訴人戊○○持分比率25000/1000
00、被上訴人乙○○持分比率50000/100000、被上訴人甲○○持分比率25000/100000」等情（見原審卷1第74至82頁）。足見系爭建物之所以建造於系爭土地上，乃因上訴人之父林金田、母己○○於管理使用系爭土地期間同意出租而與鄰地共有人方炫棍等人及訴外人江宏發、張弘文合夥經營ＫＴＶ生意使然，是以系爭建物建造於系爭土地上即難謂無法律上之原因，自非無合法權源。且系爭建物於系爭土地租賃契約終止後依約係歸所有出租土地之地主取得，即系爭光榮路329建號、陽明路90-7建號兩建物係歸兩造所共有，被上訴人乙○○、甲○○就光榮路329號建物有管領、使用及收益之權，而上訴人就陽明路90-7號建物有管領、使用及收益之權。雖上訴人否認有分管契約，然系爭土地原係上訴人之父林金田經營木材廠所使用，81年元旦上訴人之父中風，始將木材生意停業，並於83年間開始與方炫棍等人合夥經營ＫＴＶ生意，已據證人己○○證述在卷，且上訴人於本院亦自承：「(問：上訴人何時大學畢業，就業？)我是在民國83年間專科畢業就業，在台北別人的一家公司上班，到民國86年間才去美國唸書，在民國88年5月26日回國，回國後暫時未上班，有去做一些心靈成長的進修，民國94年間開始工作，自己經營裕元旅店。(問：你經營裕元旅店之前，家裡事業是否都是父親在經營？)有些事務我會處理，是屬於自己比較喜歡。至於父母經營或投資的事業，我就不干預，頂多提供一些意見。」等語(見本院卷第42頁反面)。益見系爭土地雖登記名義人為上訴人，惟實際上係上訴人之父林金田在管理使用收益，上訴人並未反對其父於木材廠停業後，再於83年間出租系爭土地與方炫棍等人合夥經營ＫＴＶ生意，且其對證人己○○證述上開契約為上訴人之父林金田所代簽乙節，亦未有所爭執，並承接系爭光榮路329-1號(即陽明路90-7號)建物及另一亦屬其父林金田與方炫棍等人合夥經營ＫＴＶ生意所建而於系爭土地租賃契約終止後依約歸上訴人取得之光榮路329之13號(即陽明路90-6號)建物經營養生館及裕元旅社，則其否認授權或同意簽訂系爭土地租賃契約及終止基地租賃契約，顯與事實不符，亦與經驗法則有違，故上訴人於上開契約簽訂時是否居住國內，即非所問，自不因上訴人於其父林金田代其簽署系爭終止基地租賃契約時已然回國而生影響。是上訴人否認有上開契約及分管協議之存在，即難令人置信。
３、又就系爭陽明路90-7號建物使用部分，證人方炫棍於原審證稱：「（問：你與上訴人父母這樣協商使用，之後329-1號是何人在使用？）就是上訴人在使用，他有開養生館及裕元旅社。（問：剛剛證稱我在整編前329-1號及329-13號經營事業，證人有無看到我在該處出現過？）有，包括颱風來時積水不通，上訴人也有來跟我表示，另外旅館公會開會的時候他也有去，他也是負責人。」等語（見原審卷2第75、78頁）。上訴人雖另以臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官96年度偵字第2981號、97年度偵續字第22號及97年度偵續一字第12號不起訴處分書，指稱裕元庭園旅店之實際負責人為己○○，故伊與被上訴人乙○○、甲○○及追加被告並無分管協議存在云云。惟查該偵查案件係源於上訴人告訴其母即證人己○○竊盜裕元庭園旅店之庭園燈飾12盞，顯見上訴人主觀上認知裕元庭園旅店之負責人為其本人，並實際從事經營，此參臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第2981號偵訊筆錄所載：「（問：裕元旅店是你開的？）是的。（問：你以多少資金開的？）當時父親在世時，有賣一些土地，有一些資金，父親以我的名義去開裕元庭園旅店，我出了1200萬元左右，這些錢是來自於父親的贈與。（問：實際上，裕元庭園旅店營業時，是何人在經營？）我，從88年籌備開幕到95年9月停業為止。（問：你中間都沒有離開裕元庭園旅店？）有的，從91年到94年間我比較沒有過問公司的事，我去羅東。
」。基此，就裕元庭園旅店之實際負責人究係上訴人或己○○，容有上訴人參與時間、參與程度之不同而滋生疑義。然此或係上訴人為達提告目的，故意於不同之民刑訴訟或偵查程序為不同之陳述，且依上訴人上開主張，並不能否認上訴人自始即有參與裕元庭園旅店籌備之情事。此外，宜蘭縣旅館商業同業公會98年7月21日宜旅商茂字第0980070071號函說明四亦記載：「代表人己○○符合本會組織章程第10條會員代表資格，…，後因負責人戊○○於95年3月間出陳情書更換代表人為負責人同屬一人，…。」，益徵上訴人並非僅係裕元庭園旅店之名義上負責人而已，其對被上訴人乙○○、甲○○抗辯之分管協議，至少有默示同意存在，對上訴人自有拘束力。否則豈會於依上開契約及分管協議以自己名義使用收益系爭陽明路90-6、90-7號建物，此與系爭建物目前是否閒置無關。再者，上訴人就系爭土地出具使用同意書供建造系爭建物之初始目的，固在於合夥經營ＫＴＶ，惟合意經營之ＫＴＶ結束後，既已就合夥經營ＫＴＶ所建造之建物之歸屬有所分配，而各有管理使用收益之範圍，則此土地使用同意書出具之目的自不得侷限於合夥經營ＫＴＶ，而應及於合夥經營之ＫＴＶ結束後分管之建物所得使用之期限，方符協議本旨，是上訴人另主張伊縱出具土地使用同意書，亦應俗稱限於合夥經營ＫＴＶ期間云云，即非可採。則依首揭最高法院判決意旨，被上訴人抗辯兩造間有分管契約存在，應可採信。上訴人雖稱伊就系爭329號及90之7號等房屋每年均按應有部分比例繳納房屋稅，絕無證人方炫棍所稱兩造已成立分管協議，系爭329號房屋部分由方家負擔稅金之情事云云，並提出房屋稅繳納證明書為證。惟依宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處上揭96年10月8日宜稅羅字第0960059831號函所載觀之，系爭光榮路329號建物，上訴人戊○○持分比率25000/100000、被上訴人乙○○持分比率50000/100000、被上訴人甲○○持分比率25000/100000，陽明路90-6號建物上訴人戊○○持分比率25000/100000、被上訴人乙○○持分比率50000/100000、被上訴人甲○○持分比25000/100000，90-7號建物上訴人戊○○持分比率25000/100000、被上訴人乙○○持分比率50000/100000、被上訴人甲○○持分比率25000/100000（見原審卷1第74至82頁），此乃系爭建物之稅籍資料，在未變更之前，稅捐機關本即應按該資料向各持有人課徵房屋稅，此乃公法上之義務，與系爭建物之所有人間究係如何約定使用無關。換言之，系爭建物之課稅資料未作變更，並不影響當事人間就系爭建物所為分管協議之效力。上訴人持此主張，亦非可取。
４、次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，自難認各共有人得隨時終止分管契約，最高法院亦著有89年度台上字第585號判決可資參照。上訴人於本件訴訟進行中雖以民事準備書五狀繕本之送達，作為向被上訴人乙○○、甲○○終止使用借貸關係之意思表示，然上訴人與被上訴人乙○○、甲○○間係就系爭建物成立分管契約，並非無償之使用借貸關係，則上訴人以系爭土地另有規劃使用為由為終止之意思表示，於法自有未合。是以被上訴人乙○○、甲○○抗辯渠等之系爭建物係有權占有系爭土地，即非無據。上訴人主張上開被上訴人乙○○、甲○○之建物無權占有其所有系爭土地，而請求其等應將光榮路329號及陽明路90之7號房屋拆除，並返還坐落之基地，即非有據。至於追加被告，既非系爭建物之納稅義務人，亦非依分管協議得管理使用系爭建物之人，上訴人對之請求拆屋還地，亦非有據。
５、再者，分管契約係共有人就共有物之使用、收益及管理方法所訂定之契約。按租賃係使承租人得就租賃物為使用收益之債權契約，故出租人不以租賃物之所有人或其他權利人為限，倘就租賃物有事實上之管理權者，亦非不得為出租人，最高法院著有84年度台上字第1126號判決可參。本件被上訴人丙000000000000使用系爭光榮路329號建物，係向被上訴人所承租，此亦經證人方炫棍證述在卷，則李文智就光榮路329號房屋及所坐落土地，自有合法使用權源。
從而，上訴人請求被上訴人李文智應自該房地遷出，亦屬無據。
(二)、上訴人請求被上訴人等及追加被告返還相當於租金之不當
得利有無理由？被上訴人乙○○、甲○○及被上訴人丙000000000000之占有使用系爭房地，既有合法權源，業如前述，則上訴人請求其等給付相當於租金之不當得利，即失所附麗。至於追加被告既非系爭建物之納稅義務人，亦非依分管協議得管理使用系爭建物之人，已如前述，則上訴人對之請求給付相當於租金之不當得利，亦非有據。
(三)、被上訴人乙○○、甲○○及追加被告是否應向宜蘭縣政府
建設處申請變更如附表一所示之建造執照及使用執照，而將坐落系爭土地自上開執照所載之建築基地分割剔除？被上訴人乙○○、甲○○之占有使用系爭房地，既有合法權源，且追加被告並非系爭建物之納稅義務人，亦非依分管協議得管理使用系爭建物之人，均如前述，則上訴人請求其等應向宜蘭縣政府建設處申請變更如附表一所示之建造執照及使用執照，將坐落系爭土地自上開執照所載之建築基地分割剔除，即無所據。
七、綜上所述，上訴人雖為系爭土地之所有權人，亦為系爭建物之共有人，然被上訴人甲○○、乙○○共有系爭建物占有上訴人所有系爭土地，既有分管協議在，則上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人甲○○、乙○○將系爭光榮路329號及陽明路90-7號建物拆除返還土地，及請求被上訴人丙000000000000自系爭光榮路329號地上建物遷出，均非正當。又被上訴人等既非無權占有，則上訴人請求其等返還相當於租金之不當得利，亦非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再者，上訴人追加之訴請求追加被告將系爭光榮路329號及陽明路90-7號建物拆除返還土地，及返還相當於租金之不當得利，暨請求被上訴人乙○○、甲○○及追加被告應向宜蘭縣政府建設處申請變更如附表一所示之建造執照及使用執照，將坐落系爭土地自上開執照所載之建築基地分割剔除等情，亦無理由，應併駁回。又此部分假執行之聲請失所附麗，亦應駁回。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年9月14日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官鄭純惠法官林麗玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月15日
書記官江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。