裁判字號：臺灣桃園地方法院98年簡上字第17號民事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決98年度簡上字第17號上訴人甲○○被上訴人國開營造股份有限公司
4法定代理人丙○○被上訴人乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國97年11月25日本院桃園簡易庭97年度桃簡字第1115號第一審簡易判決提起上訴，於98年7月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人乙○○就坐落桃園縣○○鄉○○○段海湖小段六四之一0二三地號土地（面積六十一平方公尺）及其上桃園縣○○鄉○○○段海湖小段二四七號建號（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○路海寧巷二弄四號房屋）於民國八十二年八月四日所為桃園縣蘆竹地政事務所收件字號蘆字第00九八九一號本金最高限額新台幣壹拾萬元抵押權登記應予塗銷。
被上訴人國開營造股份有限公司就坐落桃園縣○○鄉○○○段海湖小段六四之一0二三地號土地（面積六十一平方公尺）及其上桃園縣○○鄉○○○段海湖小段二四七號建號（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○路海寧巷二弄四號房屋）於民國八十四年八月十五日所為桃園縣蘆竹地政事務所收件字號蘆字第0一五三二五號最高限額新台幣壹佰伍拾萬元抵押權登記應予塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔十分之一，餘由被上訴人國開營造股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人國開營造股份有限公司（下稱國開公司）經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人因對債務人 林麗娟 有新台幣（下同）30萬元債權，乃
聲請強制執行其位於桃園縣○○鄉○○○段海湖小段64之1023地號土地及其上桃園縣○○鄉○○路海寧巷2弄4號之建物（下稱系爭不動產），經法院查封後發覺其上有被上訴人乙○○設定本金最高限額10萬元之抵押權（下稱乙○○之抵押權）及被上訴人國開公司設定最高限額150萬元之抵押權（下稱國開公司之抵押權）存在，因上開抵押權之存續期間均已屆滿，林麗娟怠於聲請塗銷，致上訴人之債權無法受償，上訴人自得依民法第242條規定代位林麗娟依民法第767條所有權人妨害排除請求權規定，請求被上訴人塗銷抵押權登記。
㈡被上訴人乙○○稱伊之抵押權係擔保林麗娟所簽發之支票可
獲得兌現，然該支票債權是否在抵押權擔保範圍內，已非無疑，即便為其抵押權擔保效力所及，其抵押權存續期間為82年7月20日起迄83年7月20日止，其抵押權擔保之債權至遲應於88年7月20日因時效期間屆滿而不能行使，被上訴人乙○○曾聲請對林麗娟之財產為強制執行，但經其撤回，與未經執行相同，不生中斷時效之效力，故上訴人依民法第242條規定得代位林麗娟為時效消滅之抗辯，乙○○之抵押權擔保的債權，即因時效消滅而無法行使。
㈢按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，
視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。」民事訴訟法第280條第1、3項定有明文。因被上訴人國開公司就其抵押權存續期間屆滿時，既未發生債權，將來亦不可能發生債權，法院已合法通知國開公司，其於言詞辯論期日不到場爭執等事實，既為原審所認定，則上訴人主張伊之抵押權已因所擔保之債權不存在而消滅，對國開公司而言，即因上開法律規定而發生擬制自認之效力，依民事訴訟法第279條第1項規定，上訴人即無庸更為舉證，乃原審竟以上訴人就此未為舉證而為訴之駁回，顯與法有違；並聲明：如主文所示。
二、被上訴人乙○○則以：其對林麗娟仍有債權存在，於83年9月20日借款100,000元，曾持林麗娟簽發之10萬元支票一紙，向本院聲請拍賣抵押物，由本院以88年度拍字第66號裁定確定，且以上開裁定聲請法院為強制執行，事後因故撤回強制執行之聲請，有本院88年度拍字第66號民事裁定、確定證明書、本院民事執行處通知函、系爭不動產他項權利證明書、支票影本等為證，故林麗娟確實有欠被上訴人10萬元之債務存在，抵押權所擔保之債權仍在，自不得塗銷乙○○之抵押權，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤等語為抗辯，並聲明：駁回上訴。
三、被上訴人國開公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人乙○○於83年9月20日借款100,000元予債務人林
麗娟，曾持其簽發之10萬元支票向本院聲請拍賣抵押物，經本院以88年度拍字第66號裁定准予強制執行確定，乃據此裁定聲請本院為強制執行，後因故撤回強制執行之聲請，有本院88年度拍字第66號民事裁定、確定證明書、本院民事執行處通知函、系爭不動產他項權利證明書、支票影本等為證。㈡乙○○之抵押權存續期間為82年7月20日至83年7月20日、
國開公司之抵押權存續期間為84年8月11日至85年12月31日，有建物、土地登記謄本可考。
五、兩造之爭執事項：㈠乙○○於83年9月20日借款予林麗娟之100,000元債權，是
否為其抵押權所擔保之範圍？乙○○之抵押權是否已消滅？㈡上訴人主張國開公司之抵押權所擔保之債權並不存在，抵押
權已否消滅，國開公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述，是否視為自認？
六、本院之判斷：㈠乙○○於83年9月20日借款予林麗娟之100,000元債權，是
否為其抵押權所擔保之範圍？查乙○○之抵押權存續期間係82年7月20日至83年7月20日，有土地、建物登記謄本各在卷可參，而乙○○自承債務人林麗娟向伊借款100,000元，並簽發10萬元之支票乙紙是在於83年9月20日（見本院98年6月2日準備程序期日筆錄），並有支票影本一紙在卷可參，是10萬元債務之發生日期並不在抵押權存續期間之內，足見林麗娟所欠上開10萬元債務，並非抵押權擔保之效力所及甚明。
㈡乙○○之抵押權是否已消滅？⒈按抵押權具有從屬性，即抵押權所擔保之債權，如因清償、
提存、免除、混同或其他原因而全部消滅時，抵押權亦隨之而消滅。最高限額抵押權與一般抵押權同，亦具有從屬之性質。因之，若最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，且確定的不再發生而消滅時，縱最高限額抵押權之存續期間尚未屆滿，應認最高限額抵押權亦隨之而消滅。
⒉被上訴人乙○○之抵押權存續期間為82年7月20日至83年7
月20日止，而債務人林麗娟於83年9月20日所欠10萬元債務並非其抵押權擔保之效力所及，已如上述，此外，乙○○均未提出其他證據證明債務人林麗娟尚有積欠其他債務而為其抵押權存續期間內所發生者，故乙○○之抵押權存續期間內，並無林麗娟所欠之債務存在甚明。乙○○雖曾聲請對林麗娟之財產為強制執行，但因故經其撤回強制執行之聲請，即與未經聲請強制執行相同，不生中斷請求權時效之效力；是乙○○之抵押權存續期間因無抵押權擔保效力所及之債務發生，依上開說明，其所設定之最高限額抵押權與一般抵押權同，因具有從屬之性質，其抵押權所擔保之債權已確定不存在，應認其抵押權亦隨之而消滅。
㈢上訴人主張國開公司之抵押權所擔保之債權不存在等事實，
有土地登記謄本可參，而被上訴人國開公司於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同法條第1項前段之結果，應視同被上訴人國開公司對於上訴人主張之事實為自認，故上訴人之主張，堪信為真。㈣最高限額抵押權，依理論，於設定時，無須有抵押債權之存
在，然其仍須於存續期間內有抵押債權存在方可，本件自始至終均無抵押債權存在；因此，上訴人主張本件二筆抵押權存續期間至83年7月20日、85年12月31日屆滿，因於抵押權存續期間內並無所擔保之債權發生，且其後亦不會發生債權，而債務人林麗娟因故怠於行使塗銷抵押權之請求權，上訴人為其債權人，因本件抵押權未予塗銷致上訴人之債權無法受償，故上訴人依民法第242條規定代位債務人林麗娟請求塗銷乙○○及國開公司之抵押權，均屬於法有據。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人之抵押權均因所擔保之債權不存在，從屬於債權之抵押權，因主債務之不存在而隨之消滅，伊為債務人林麗娟之債權人，因林麗娟怠於行使請求塗銷抵押權，伊代位林麗娟行使物上請求權，請求被上訴人將抵押權塗銷，於法有據，而被上訴人乙○○之抗辯，則無可取。從而，上訴人本於民法第242條及第767條之法律關係，請求被上訴人將抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第385條第1項前段、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國98年7月28日
民事第一庭審判長法官郭琇玲
法官陳雪玉法官潘進柳上列正本證明與原本無異不得上訴。
中華民國98年7月29日
書記官谷貞豫