臺灣高等法院98年度上訴字第2195號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2195號刑事判決

裁判日期：民國98年07月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2195號上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄭金溪 律師
金鑫 律師 邱鎮北 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人邱鎮北律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第811號，中華民國98年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第3437號、第6330號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○被訴販賣第二級毒品有罪部分及甲○○被訴販賣第一級毒品有罪部分均撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣安非他命所得新台幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○曾於民國91年間因違反陸海空軍刑法之違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院桃園分院於92年1月2日判處有期徒刑6月確定，甫於92年2月11日易科罰金執行完畢。其明知安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其向其父親 陳木松 借得之0000000000號行動電話門號SIM卡插在不詳人所有之行動電話內供與不特定人聯絡買賣安非他命之用。嗣毒品下游丙○○於96年12月17日上午11時46分17秒許，以0000000000門號行動電話撥予乙○○使用之上開0000000000門號行動電話，丙○○表示要向乙○○買安非他命，丙○○詢問是否與之前一樣即1/4錢安非他命賣新台幣（下同）2500元，乙○○表示要3000元起跳，丙○○表示要買2個（即2個1/4錢），乙○○應允出賣，其二人並約定在乙○○位於桃園縣八德市不詳址之居所附近之「妹妹釣蝦場」進行安非他命交易；丙○○又於同日12時4分9秒許以上開門號行動電話撥予乙○○使用之上開門號行動電話表示其要買1萬元約0.75錢之安非他命，並表示已到達「妹妹釣蝦場」附近，乙○○隨即表示改約在桃園市○○路與莊敬路口附近之「皇冠汽車旅館」進行交易，其二人遂在該處完成該次交易（起訴書誤載在「妹妹釣蝦場」附近完成交易，並誤載交易之安非他命數量為2公克）。
二、警方獲得線報指稱乙○○與其父陳木松（業據檢察官通緝在案）從事販毒工作，乃聲請臺灣桃園地方法院檢察署對其父子等人自96年12月10日起至97年1月8日止進行通訊監察，於該段通訊監察期間發現乙○○涉販賣毒品，又聲請台灣桃園地方法院自97年1月14日起至97年2月12日止對乙○○進行通訊監察。嗣警方於97年1月31日上午10時20分許，在乙○○與女友 黃筱薇 同居之位在桃園市○○路○○○○號之「軒尼詩檳榔攤」持票搜索，並拘提乙○○，扣得其所有預備供己施用之安非他命2包（其中1包驗前淨重為17.37公克，驗後淨重17.2公克，另1包驗前淨重為2.61公克，驗後淨重
2.43公克）、非關本件販賣第二級毒品之電子磅秤1臺、注射針筒1枝、削尖吸管1支、分裝袋2大包、插有0000000000門號SIM卡之行動電話1具及其向其父親陳木松借得供本件販賣第二級毒品連絡使用之0000000000門號SIM卡1枚。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第
1項、第159條之5分別定有明文。查證人丙○○於警詢時之陳述，以及證人即共同被告甲○○於警詢時除關於自己部分之陳述，就有關於其他共同被告乙○○所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告乙○○及其辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，均未曾於言詞辯論終結前聲明異議或不加爭執（見本院卷第51頁），而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人丁○○、丙○○偵查中於供前具結所為之陳述，及共同被告甲○○以證人身分，除關於自己部分之陳述，就有關於其他共同被告之陳述，均於供前具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且被告乙○○及選任辯護人於本院審理程序中亦不爭執其等證據能力，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據。
㈢警方於本案所提出之通聯譯文，有臺灣桃園地方法院檢察署
通訊監察書、原審法院通訊監察書各1份附卷足稽，並經依法供錄通聯光碟片12片、監聽錄音帶49捲，且本案之監聽合乎修正施行前之通訊及監察保障法所規範之1.重罪、2.必要性、3.相當性、4.法定期間及5.書面令狀等法定要件而屬合法監聽，足見警方於本案監聽及所供錄之通聯譯文俱與修正施行前及修正施行後之通訊保障及監察法之規定相符，是以，本案之通聯譯文具有證據能力。
㈣另本件認定事實所引用之物證，均係警方依本院所核發之搜索票合法執行之所得，均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認上開犯行，被告乙○○辯稱：伊根本不認識丙○○，伊於96年12月17日上午11時46分17秒與丙○○通聯時不知道丙○○講話的內容，伊以為丙○○是伊父親陳木松介紹向伊買檳榔的客戶，所稱「硬的」係指檳榔的種類云云，其辯護人金鑫律師於原審則辯以：證人丙○○於原審審理時證稱伊係向陳木松買安非他命，沒有向乙○○買過，96年12月17日伊和乙○○通電話後，伊沒有去皇冠汽車旅館，伊該日未向乙○○拿到安非他命，該日伊已到了乙○○的檳榔攤，陳木松就在該處，因伊之前都向陳木松買，所以伊就直接向陳木松買等語，可見沒有乙○○販賣安非他命予丙○○之事實，又96年12月17日12時4分9秒通聯譯文中，被告約丙○○前往皇冠汽車旅館，然之後該二人即無再為聯絡之紀錄，可見證人丙○○於原審上開證詞屬實云云。惟查：
㈠被告乙○○聲請傳喚之證人丙○○於原審97年11月11日審理
時證稱「（辯護人問【提示97偵6330號第96、97頁之通聯紀錄】你當時是與誰用電話聯絡？）我本來是要找陳木松，但是乙○○說現在陳木松的電話是他在使用，當時我要找他爸爸拿安非他命，乙○○接電話，我就向他說我要拿多少安非他命，我問他有沒有，他說有，我就問他多少錢，他說要三千，我說二五（2500元）拿不到嗎，因為當時行情是二五，他說現在要三千才拿得到，後來我就說好，然後乙○○就叫我到皇冠汽車旅館找他。」，可見證人丙○○確與乙○○商妥安非他命買賣之細節，其在辯護人主詰問下又證稱96年12月17日最後沒有與乙○○見到面，乙○○該日亦無再與之聯絡，所以該日伊沒有向乙○○拿到安非他命云云，然其於檢察官反詰問時證稱伊與乙○○在上開二通通聯中已談妥安非他命交易之價格與數量（2個），在電話中是乙○○要將安非他命賣給伊等語，再證人丙○○嗣雖又證稱伊在第一通電話與乙○○約好在妹妹釣蝦場附近交易後，伊到達該釣蝦場對面的檳榔攤，伊要打電話給乙○○時，乙○○的爸爸陳木松就在該檳榔攤，伊就直接向乙○○的爸爸拿，伊向陳木松以2500元1公克的價格，買了2公克5000元的安非他命，伊不知道伊在第二通通聯中所稱「伊要拿一萬的」所指為何云云，若其之證詞全部屬實，則顯見被告乙○○在與丙○○談好交易安非他命之數量、價格、地點等交易細節後，丙○○依約往赴八德市妹妹釣蝦場，結果就在該釣蝦場對面的檳榔攤與被告乙○○之父陳木松交易先前其與被告乙○○已商議妥當之價格與數量之安非他命，此無非顯示被告乙○○與其父陳木松為販賣安非他命予丙○○之共同正犯，被告乙○○與陳木松之間本於犯意聯絡而為不同之行為分擔，是證人丙○○之上開證詞無足對被告乙○○為任何有利之認定。更何況證人丙○○之上開證詞，除其證述其在電話中已與被告乙○○商議好交易安非他命之細節，經勾稽下開通聯譯文與其警、偵訊證詞，係屬實在外，其餘部分即其所稱其最後在妹妹釣蝦場對面檳榔攤與陳木松交易安非他命及實際交易之價格與數量，俱與通聯譯文內容與其警、偵訊證詞內容不符（詳見下述），該等部分應屬為迴護被告乙○○所為虛擬之語，不足採信。
㈡被告乙○○與丙○○之通聯譯文：
⑴丙○○於96年12月17日上午11時46分17秒許，以00000000
00門號行動電話撥予乙○○使用之0000000000門號行動電話，丙○○一開始即認出乙○○係「雄哥（按應係 松哥 之台語）的兒子」可見丙○○清楚知道其要交易之對象係乙○○而非陳木松，丙○○稱「很久沒找你了」，乙○○稱「要多少，我這邊沒有散的，都1/4以上的」，丙○○稱「我要硬的」，乙○○稱「硬的有啦」，丙○○稱「一樣25嗎」，乙○○稱「沒辦法要30起跳，市面上太缺貨，你可以問看看」，丙○○稱「好啦，2個」，乙○○稱「2個好啦」，丙○○稱「要去哪裡找你」，乙○○稱「我家這裡之前有間釣蝦場你知道嗎？妹妹釣蝦場，到了打給我」，丙○○稱「好」。
⑵丙○○又於96年12月17日12時4分9秒許，以上開門號行
動電話撥予乙○○使用之上開門號行動電話，丙○○稱其已到巷子了，又稱「我從（蘆竹鄉）大竹過來的，我要拿
1萬的這個」，乙○○稱其知道了並問丙○○現在人在哪，丙○○稱在「你家這個妹妹釣蝦場」，乙○○稱「東西（即安非他命）人拿走了」、「我身上還有，你過來找我」，丙○○問乙○○在何處，乙○○稱在桃園市○○路○○路的皇冠汽車旅館，丙○○稱「我現在還要趕過去？」，乙○○稱「對，剛剛少年的（把在妹妹釣蝦場的安非他命）拿去了」，丙○○稱「好」。
⑶由上開二通通聯譯文可知，被告乙○○本在第一通通聯中
已與丙○○商妥要以3000元之價格出售1/4單位之安非他命予丙○○，丙○○則要購買2個1/4單位價值6000元之安非他命，再1錢約為3.78公克，「3000元1/4單位」之所稱「1/4單位」，依安非他命黑市價格衡鑑，應指「1/4錢」（3000元買1/4錢安非他命確有較安非他命黑市價格1公克1500元上下來得較為昂貴，然此正巧反映被告乙○○在第一通通聯中所稱「市面上太缺貨，你可以問看看」，況若係1/4兩安非他命賣3000元，又顯然較黑市價格1/4兩安非他命約在00000-00000元相去甚遠，故所稱「1/4單位」顯係「1/4錢」），故證人丙○○於警、偵訊、原審審理時所稱其當時係要買2公克安非他命，核有誤差，應係買2/4錢之安非他命（按2公克安非他命與2/4錢安非他命相去無幾，更可印證上開所稱「1/4單位」顯係「1/4錢」）。被告乙○○與丙○○既在第一通通聯中即已就交易之價格、數量、地點等細節商議妥當，則丙○○在第二通通聯稱要買1萬元，則顯係一新之要約，其欲擴大購買數量為1萬元之安非他命而非6000元之安非他命（數量則為10000/3000×1/4錢，即約0.75錢），被告乙○○表示知道了，則為新之承諾，其又表示原來約在妹妹釣蝦場交易之安非他命已被一個少年仔拿走了，改約在桃園市○○路○○路附近之皇冠汽車旅館交易，丙○○還向被告乙○○確認其是否要自妹妹釣蝦場附近再趕去皇冠汽車旅館。由是可知，被告乙○○明確表示原來約在妹妹釣蝦場交易之安非他命已不復存在，益徵證人丙○○在原審上開審理時證稱伊到達妹妹釣蝦場對面的檳榔攤，伊要打電話給乙○○時，乙○○的爸爸陳木松就在該檳榔攤，伊就直接向乙○○的爸爸拿，伊向陳木松以2500元1公克的價格，買了2公克5000元的安非他命云云，與上開二通通聯譯文內容所顯示者明顯不符，核屬虛偽，至證人丙○○在原審上開審理時證稱「不知道伊在第二通通聯中所稱『要拿一萬的』所指為何」云云，更足顯示其於本院作證時乃屬虛偽之陳述，不足採信。又如前述，證人丙○○於原審審理時，就辯護人提示之前開通聯譯文後，隨即表示該第一通通聯乃涉購買安非他命之事，於97年5月14日偵訊時並明指通聯譯文中「硬的」指安非他命，伊於96年12月17日與乙○○通聯係要買1萬元的安非他命等語（見偵字第6330號卷第103頁），是該電話通聯中有關「硬的」，即係安非他命之暗語至為灼然，此亦符合本院審判職務上所已知之事實，被告乙○○於本院準備程序中稱前開通聯譯文中所謂「硬的」係指檳楖葉，「二個」係指二公斤云云，顯與證人丙○○所證相左，應係臨訟虛擬之詞，不足採信。
⑷至被告乙○○之辯護人鄭金溪律師於本院審理時請求傳訊
執行監聽之人員，惟未提出書面說明待證事項，本院復審酌執行監聽之人員未必係線上即時監聽，其自監聽中獲悉毒品買賣之情報，或有逾越時效，未能即時查緝避免毒品之擴散，然此復無從遽認執行監聽人員有何違法或不當之情，是本院認無傳訊執行監聽之人員之必要，並此說明。
㈢證人丙○○於97年4月4日警詢時證稱（警方尚未提示上開
通聯譯文前）伊於96年12月在八德市○○路妹妹釣蝦場乙○○檳榔攤附近以5000元向其購買安非他命0.9公克，共購買二次等語，此雖與本院上開認定丙○○係於97年12月17日在皇冠汽車旅館向被告乙○○買1萬元0.75錢之安非他命有所差距，然其上開警詢證述，仍足顯示其確有向被告乙○○購買安非他命既遂之事實，況警方提示上開通聯譯文後，證人丙○○明白證稱上開二通通聯係伊打給被告乙○○，與被告乙○○作毒品交易，可見證人丙○○與被告乙○○交易安非他命之具體細節，自應以通聯譯文為準。證人丙○○又於同日偵訊時證稱伊都是向乙○○購買毒品（安非他命），伊由乙○○父親陳木松介紹認識，陳木松說乙○○有在販毒，伊常打電話給乙○○，約一週打一次等語，此足以解釋為何丙○○在上開第一通通聯一開頭即稱「雄哥（按應係松哥之台語）的兒子」，而本件係自96年12月10日才開始監聽，有通訊監察書可憑，被告乙○○更於第二通通聯中稱「你打0936那支」、「你打之前那一支」，可見其尚有一支未為檢警掌控之0936不明門號與他人聯絡販賣毒品事項，是本件監聽之二月之期間雖除96年12月17日上開二通通聯外，未有丙○○與乙○○聯絡毒品交易之其他對話，亦不足以丙○○上開所稱常打電話給乙○○、約一週打一次之證詞為虛偽，更不得以該事項否定證人丙○○向乙○○買受安非他命之事實；再證人丙○○在檢察官同日偵訊時又稱乙○○賣2公克（係1/4錢之誤，前已說明）安非他命之價格為5000元，此與上開第一通通聯中，丙○○以為該時安非他命之賣價與「之前」（可見丙○○證稱其常有打電話與乙○○交易安非他命之情節屬實）一樣係41賣2500元之情節相符，丙○○再證稱伊在第一通通聯中稱「一樣25」是指1公克2500元可不可以，乙○○後來說要3000元，伊最後一次向乙○○買安非他命即在八德妹妹釣蝦場等語，亦同與上開通聯譯文內容相符。證人丙○○又於97年5月14日偵訊時證稱通聯譯文中「硬的」指安非他命，伊於96年12月17日與乙○○通聯係要買1萬元的安非他命等語。綜此說明，證人丙○○於警、偵訊之證詞足以證實被告乙○○販賣安非他命予丙○○之情節，而其於原審之上開證述無非係欲以移花接木之方法，欲將所有罪責推由被告乙○○已逃亡之父陳木松承擔，而不足採信。
㈣按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上
有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，而查毒品安非他命毒品之買賣並無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包裝，抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，是每次買賣之價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之品質及供需情況等而異，本件雖無從依否認犯行之被告乙○○之供述而認定本件買賣毒品安非他命究從中獲利若干，然查毒品安非他命毒品係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，被告茍無利得，其等又豈有甘冒重典而販賣上揭毒品之理。是被告乙○○確有販賣毒品安非他命以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，足堪認定。
㈤警方經上開期間之監聽後，於97年1月31日上午10時20分
許，在被告乙○○與女友黃筱薇同居之位在桃園市○○路○○○○號之上「軒尼詩檳榔攤」持票搜索，扣得乙○○所有之安非他命2包（其中1包驗前淨重為17.37公克，驗後淨重
17.2公克，另1包驗前淨重為2.61公克，驗後淨重2.43公克）、電子磅秤1臺、注射針筒1枝、削尖吸管1支、分裝袋
2大包、插有0000000000門號SIM卡之行動電話1具及0000000000門號SIM卡1枚。該等證物除0000000000門號SIM卡
1枚係被告乙○○與證人丙○○為上開通聯所用之物外，餘扣案之安非他命、電子磅秤、削尖吸管以及分裝袋等證物，固為員警於被告乙○○所在之處所所扣得，惟就被告乙○○另有施用第二級毒品之前科（見本院被告全前案紀錄表）以觀，員警於施用毒品之被告乙○○所在處所搜得前開證物，乃屬通常之事，且此與證人 王國正 與被告乙○○間上開買賣安非他命之時間相隔已近1個半月，故無從直接認定係被告乙○○供本件販賣安非他命毒品所用之物。然以被告乙○○本次扣得之安非他命2包驗前淨重計達19.98公克觀之（見內政部警政署刑事警察局97年4月15日刑鑑字第0970047504號鑑定書，偵字第3437號卷第243頁），雖如前述無法逕認與被告乙○○所涉販賣安非他命之犯行有關直接關聯，但此適足佐證被告乙○○確有相當能力掌握安非他命之來源，在本案之證據綜合評價體系中，自得做為證人丙○○於警、偵訊中所證其毒品上源為被告乙○○之補強證據。
㈥綜上所陳，被告乙○○之辯詞無從採信，被告乙○○所犯販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、之販賣第二級毒品罪。被告乙○○有上開事實欄所示之前科，甫於92年2月11日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定依法加重其刑。
三、原審詳為調查認被告乙○○事證明確，予以論科，固非無見，惟：㈠扣案之0000000000門號SIM卡1枚固係被告乙○○與證人丙○○為上開買賣安非他命通聯時所用之物，惟沒收為從刑，乃刑罰之一種，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則。毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第1項第2款第3項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，始符合沒收之原則（最高法院民國87年8月4日87年度第7次刑事庭會議決定參照）。惟該扣案之0000000000門號
SIM卡，係被告 陳嘉俊 向其父親陳木松處借得，非被告乙○○所有，業據被告乙○○於本院準備程序中供明在卷，原判決漏未審酌及此，遽將扣案0000000000門號SIM卡1枚併予宣告沒收，尚有未洽。㈡又扣案之被告乙○○所有之安非他命2包（其中1包驗前淨重為17.37公克，驗後淨重17.2公克，另1包驗前淨重為2.61公克，驗後淨重2.43公克）、電子磅秤1臺，被告乙○○否認係供本件販賣安非他命所用，而為其供己施用安非他命所用或預備之物，業據其於歷審中陳明在卷，復以警方查得該扣案物之時間與被告乙○○所涉販賣安非他命之時點相距近1個半月，無從遽認與本件被告販賣安非他命之犯行有關，原判決就此於被告販賣安非他命犯行之主刑項下，分別併予宣告沒收銷燬及沒收，亦有未洽。被告乙○○上訴否認本件犯罪雖無理由，惟原判決關於被告乙○○此有罪判決之部分，既有如前之疵議，自屬無可維持，自應由本院將原判決有關被告乙○○被訴販賣第二級毒品有罪部分，予以撤銷改判。
四、爰審酌被告乙○○年輕力盛，不知努力工作，反販毒予他人、渠等之販毒行為對國人健康危害甚鉅、販毒之次數僅1次、所得僅1萬元，且數量非鉅、及犯後態度非佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆，至檢察官於起訴書中具體求處被告乙○○無期徒刑，本院審酌被告乙○○販賣安非他命之次數、數量及所得，情節尚非重大，復無法與大盤、中盤毒梟相比擬，如處以該罪之法定最高刑度（無期徒刑），恐有罪刑失衡，違反比例原則之情，是本院認科以如主文第二項所示之刑，已足評價其本件犯行並收懲警之效，檢察官求處科以最高刑度即無期徒刑，尚嫌過重，難依所請，併此說明。原插有0000000000門號SIM卡之行動電話主機，並未扣案，且無證據證明確為被告乙○○所有，爰不另依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於本件主刑項下為沒收之諭知。至扣案之被告乙○○所有之插有0000000000門號SIM卡之行動電話1具，雖為被告乙○○所持用，然無事證可認與本件販賣毒品之行為有關；又本件同時扣案之電子磅秤1臺、削尖吸管1支、分裝袋2大包，係被告乙○○施用毒品案件所用之物，業經被告乙○○供陳在卷，在被告乙○○確有施用毒品惡習之情況下，尚不能排除係供其施用毒品所用，復無積極事證可認確與本件販賣毒品之犯行有關，另扣案之注射針筒1枝亦無證據證明係供被告乙○○本件販賣安非他命毒品所用或預備之物，而與本案無關，爰均不另為沒收之諭知；再扣案自被告乙○○所在處所起獲之安非他命2包（其中1包驗前淨重為17.37公克，驗後淨重17.2公克，另1包驗前淨重為2.61公克，驗後淨重2.43公克）雖為查獲之毒品，然實係被告乙○○預備供己施用，此經其自陳在卷，復無證據足認係本件販賣毒品之交易標的或交易後所餘。從而上開扣案物品並非被告供本件犯罪所用或預備之物或與本案有關之安非他命毒品，核與法律規定之沒收或沒收銷燬之要件均有不符，自無從於本件販賣第二級毒品犯行主刑之宣告項下併為沒收或沒收銷燬之諭知，併此說明。又被告乙○○未扣案之販賣安非他命所得1萬元，為被告乙○○販賣毒品之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於97年1月間某日，以電話與被告丁○○相約在桃園市○○路之萊爾富便利商店前，以2000元代價購買海洛因約1.5公克，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）；又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。（最高法院96年臺上字第1029號判決意旨參見）
三、經核公訴人認定被告甲○○上開犯罪，無非係以證人丁○○之偵查中之證詞、通聯譯文、扣案行動電話，為其主要論據。被告甲○○則辯稱：沒有販賣海洛因予丁○○。經查：
㈠丁○○於97年1月14日19時42分22秒許，以0000000000門號
行動電話撥予被告甲○○使用之0000000000門號行動電話，丁○○稱「已快到你那邊」，甲○○稱「快點，你還多久到」，丁○○稱「差不多2分鐘就到了，你有帶東西出來嗎」，甲○○稱「有啦」，然單就此段通聯譯文，無從顯示甲○○與丁○○間所欲交付之物品，是否為海洛因毒品；更何況為毒品之交易首重交易之價格、數量及交付之方式，然依卷附之通聯譯文，就上開通聯譯文之前後，未見被告甲○○與證人丁○○就欲交易之物品之價格、數量有所洽談，是以該通通聯譯文之內容，實無以推論，被告甲○○與證人丁○○於97年1月14日確有海洛因毒品交易之事實。
㈡再者，證人丁○○於原審審理中結證否認曾有向被告甲○○
購買海洛因毒品之事，而其於97年5月16日偵查中雖證稱伊於96年12月、97年1月間有分別在桃園市○○路上的萊爾富便利商店向甲○○買過海洛因，伊各買2000元，約買1.5公克，伊打甲○○電話，約地點交貨，甲○○的手機號碼1支係0000000000，另1支伊忘記了，97年1月14日上開通聯即是伊與甲○○約在萊爾富便利商店向甲○○以2000元買海洛因，有成交等語，然細究證人丁○○前開偵查中陳述，其於偵訊之初稱「向他（指甲○○）買過2次海洛因，各買2000元，約各買1.5公克」，俟檢察官提示監聽譯文後，始改稱96年12月21日該次沒有成交，97年1月14日有成交（見偵字第6330號卷第112頁至第113頁），顯見證人丁○○偵查中之初所陳純係信口為之，俟檢察官提示監聽譯文後始曲意附和，其偵查中之證言，顯屬可疑。抑且，依證人丁○○前證，以2000元購得1.5公克之海洛因，此不僅與本院職務上所知悉海洛因之一般交易價格顯然有間，復參諸，卷附某使用0000000000之毒品下游於97年1月17日2時55分18秒撥予被告甲○○使用之0000000000門號行動電話，兩者間之通聯譯文內容所示，該毒品下游稱「24好嗎」，甲○○稱「價錢很軟了」，該毒品下游稱「問題不是水晶的」，甲○○稱「水晶的1兩多少你知道嗎」，該毒品下游稱「水晶的比較貴哦，明天拿軟的1錢」，甲○○稱「明天哦」，該毒品下游稱「24啦」，甲○○稱「今天這個價錢，以後沒有囉」，該毒品下游稱「好啦」，依被告甲○○於警訊自承該毒品下游綽號「黑龍」，原本其等報1克安非他命價錢2500元，黑龍的意思是要1克2400元，伊說這個價錢已經很軟了，黑龍說頂多明天再拿海洛因1錢，要伊安非他命算1克2400元，伊說只有今天這個價錢，明天就不是這個價錢了等語（見偵字第3437號卷第37、38頁），而海洛因之一般交易價格遠高於安非他命，此乃公眾週知之事實，復為本院職務上所知悉，是依被告甲○○於警訊自承之安非他命每公克之價格即達2400元，證人丁○○如何能以2000元之代價，購得1.5公克之海洛因？足徵證人丁○○於偵查中所證，確有瑕疵可指。㈢末以，警方並未於被告甲○○之住處搜得海洛因毒品，甚至
未搜得販賣毒品者常見之分裝袋、電子秤等分裝海洛因毒品之工具，是證人丁○○前證，其補強證據即有欠缺。況且，證人丁○○第一次因施用毒品海洛因為警查獲係在97年8月
4日22時30分許，有本院被告前案紀錄表一份、原審97年度審訴字第2653號判決1份在卷可稽（見原審卷第176頁至第
180頁），是依卷附全般證據無從證明證人丁○○於97年1月間確有施用海洛因毒品之事實，更無從據以補強證人丁○○於偵查中所證之真實性。
㈣綜此，證人丁○○於偵、審中所證既有前後不一之情，而其
偵查所證不僅有瑕疵可指，復無其他積極之證據可資補強其真實性，自難僅憑證人丁○○於偵查中片面之指述，遽為被告甲○○有販賣海洛因毒品之唯一證據，是檢察官認被告甲○○涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，不無速斷之嫌。
四、綜上所述，檢察官所舉之證據，無法使本院形成被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因之確信，此外，復查無其他積極之證據，足證被告甲○○有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，衡諸首開說明，被告甲○○此部分犯行，既屬不能證明，自應為被告甲○○此部分無罪之諭知，原審未能詳為審酌遽為被告甲○○此部分有罪之認定，予以科刑，容有未洽，自應由本院將原判決有關被告甲○○有罪判決部分予以撤銷，另為被告甲○○無罪之諭知，以昭平允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務中華民國98年7月17日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國98年7月17日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。