裁判字號：臺灣南投地方法院91年重訴字第33號民事判決
裁判日期：民國91年10月24日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記
臺灣南投地方法院民事判決九十一年度重訴字第三三號
原告乙○○
壬○○訴訟代理人辛○○原告己○○
戊○○庚○○癸○○訴訟代理人丁○○被告子○○
丙○○甲○○丑○○右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主文被告甲○○與丙○○、 施贏富 於民國八十八年六月三日以南投地政事務所八八南登字第六七二三號收件民國八十八年六月七日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第八一號，地目建，面積二二三二平方公尺應有部分二分之一所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被告丑○○與丙○○、施贏富於民國八十八年六月三日以南投地政事務所八八南登字第六七二三號收件民國八十八年六月七日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第八一號，地目建，面積二二三二平方公尺應有部分二分之一所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被告施贏富於民國八十八年五月十日以南投地政事務所八八南登字第五四四三號收件民國八十八年五月二十一日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第八一號，地目建，面積二二三二平方公尺應有部分二分之一所為之解散登記應予塗銷。
被告丙○○於民國八十八年五月十日以南投地政事務所八八南登字第五四四三號收件民國八十八年五月二十一日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第八一號地目建，面積二二三二平方公尺應有部分二分之一所為之解散登記應予塗銷。
被告施贏富於民國八十八年二月二十五日以南投地政事務所八八南登字第二一五八號收件民國八十八年四月一日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第八一號，地目建，面積二二三二平方公尺所為之管理者變更登記應予塗銷。
訴訟費用由被告等負擔。
事實
甲、原告方面：
（一）聲明：⑴先位聲明求為判決如主文所示。
⑵備位聲明：被告等應連帶給付原告等新台幣（下同）一千二百二十七萬六千
元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；原告等願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
一、先位之訴部分
⑴、按無權利人就權利標的物所為之處分經有權利人之承認始生效力，民法第一百十
八條第一項定有明文。又祭祀公業之祀產土地屬公業派下員全體公同共有，其處分除祭祀公業之規約另有規定，應依其規定外，應得派下員全體之同意或依土地法第三十四條之一規定辦理，否則對其他派下員不生效力。添
⑵、祭祀公業 施君 同係由 施老 、 施文直 （即 施達 即 施文達 ）、 施屘 所創設，設定方法
係由家產抽出設定，不動產所在地南投街西施厝坪字西施厝坪八一番地（後分割為南投市○○○○段西施厝坪小段第八一地號及同段八一之二地號土地），有祭祀公業調查書可證。祭祀公業 施君同 派下員有三大房，即施老、施文直（即施達即施文達）施屘：①施老傳下 施坤山 ，再傳下 施明月 。②施文直（即施達即施文達）傳下 施科 ，施科再傳下 施九曾 、 施夏 、 施明河 。③施屘傳下 施何春 、 施友平 、再分別傳下 施振風 、 施萬 財。故至昭和十二年，祭祀公業施君同之派下員有施明月、施九曾、施夏、施明河、施振風、 施萬財 等六人。添
⑶、自創設人施達以降，下傳其子施科，施科下傳長子施九曾、次子施夏、三子施明
河，而施九曾、施夏、施明河再傳至原告等人，茲分述如下：①施九曾（六十二年四月四日歿）下有長子 施天生 六年六月二日歿後絕嗣，施九曾後於十年六月五日收養乙○○為養子（ 螟蛉子 ），故施九曾以下尚有原告乙○○為派下員。②施夏（二十六年七月十七日歿）下有長子戊○○、次子 施福建 、三子壬○○及四子己○○，唯次子施福建二十二年六月七日歿後絕嗣，故於施夏以下尚有原告戊○○、壬○○、己○○為派下權人。③施明河以下，則有長子 施樑成 （八十三年十月十日歿），施樑成下傳長子庚○○、次子癸○○。故原告乙○○、壬○○、戊○○、己○○、庚○○、癸○○為祭祀公業施君同之派下員，而有派下權。且經鈞院八十九年度重再字第一號及台灣高等法院台中分院八十九年度重上字第一二一號民事判決確認原告乙○○、壬○○、戊○○、己○○、庚○○癸○○對祭祀公業施君同之派下權存在，並經確定在案。
⑷、原告等確為祭祀公業施君同之派下員，詎料被告施贏富、丙○○之父施萬財於八
十六年四月二十一日向南投縣南投市公所提出發給派下員證明書申請時，竟虛偽不實僅記載施萬財一員為派下員，並經南投縣南投市公所於八十六年五月二十一日投市民字第三一五六四號函核准其公告在案，則施萬財之所為顯係侵害原告之派下權。期間雖經原告提出異議，卻遭施萬財於同年八月六日提出申覆，致南投市公所命原告向法院提出訴訟審理前派下員爭議之問題，然施萬財於同年八月五日已歿，則其提出申復之效力容有疑義。而施萬財於八十六年四月一日與甲○○訂立土地買賣契約書，契約書第四條記載：「乙方（即施萬財）同意出售分配持分全部土地出賣甲方移轉登記。」，且由被告施贏富、丙○○任連帶保證人，而於施萬財歿後，被告施贏富、丙○○仍未將原告等列為祭祀公業之派下員且繼續辦理祭祀公業施君同證明書，嗣經南投縣南投市公所於八十八年一月二十一日以八八投市民字第三００四七號函覆准予證明，而後被告施贏富、丙○○即解散祭祀公業，二人協議各取得系爭土地應有部分二分之一，並於八十八年五月二十一日辦理祭祀公業解散登記，被告施贏富、丙○○並以法定繼承人之身份履行上開買賣契約於八十八年六月七日將系爭土地，分別登記予被告甲○○及丑○○應有部分各二分之一。原告等為祭祀公業施君同之派下員，被告施贏富、丙○○未經過原告等之同意即解散祭祀公業施君同，其所為解散不生效力，又被告施贏富、丙○○未經過其他派下員即原告等之同意，即將系爭土地之所有權移轉登記予被告甲○○、丑○○，係屬無權處分，因為原告等不同意此所有權移轉登記行為，故此無權處分行為確定不生效力，依上開說明，祭祀公業施君同之解散既不生效力，則被告施贏富、丙○○所為之解散登記即應予塗銷，又被告施贏富、丙○○將系爭土地所有權移轉登記予被告甲○○、丑○○之行為亦不生效力，從而原告等起訴請求被告等塗銷如判決主文所示之聲明。
⑸、系爭土地原屬於祭祀公業施君同所有，而依據甲○○與施萬財訂立之土地買賣契
約書觀之，其中第四條規定：「乙方（指施萬財）同意出售分配持分全部土地出賣甲方（指甲○○）移轉登記。」是依此規定施萬財所出售者係其所分配之持分，並非所有祭祀公業之土地，而被告甲○○當時亦知其事，惟嗣後買受人甲○○及其指定之丑○○所取得者竟係祭祀公業施君同所有之土地全部，足見買受人甲○○取得系爭土地並非善意。系爭土地即坐落南投市西施厝坪西施厝坪小段第八一地號及同段第八一之二地號土地，原均屬於祭祀公業施君同所有，施萬財所出賣者即係該二筆土地的持分，而該二筆土地面積共二三七０平方公尺，依每平方公尺公告現值五千五百元計算，該二筆土地價值為一千三百零三萬五千元，若是施萬財有祭祀公業施君同所有土地之全部所有權，怎麼可能只以四百萬元出售予甲○○，由此亦足以證明施萬財所出售者僅係祭祀公業施君同所有土地派下權之四分之一，而被告甲○○亦明知其所買受者僅係四分之一權利，雙方才會對於買賣價金意思表示一致，故甲○○及丑○○嗣後移轉登記時竟取得系爭土地之全部所有權，甲○○及丑○○顯非善意取得。被告甲○○自出生時起即居住在原告住處之正後方，也就是系爭土地之正後方，甲○○自幼即與原告等人往來，對於原告等世居於系爭土地上及系爭土地屬祭祀公業所有，原告等人均有權利之事實，甲○○均非常了解，而甲○○並且明知其向施萬財所買受者僅係四分之一權利，竟利用施萬財、施贏富、丙○○不法取得祭祀公業施君同派下員證明書，而將祭祀公業解散，並將系爭土地全部所有權移轉登記予甲○○、丑○○排除原告等之合法權利，甲○○並非善意取得系爭土地。被告等非法辦理系爭土地所有權移轉登記，有後開錄音帶及譯文為證，而錄音帶及譯文於台中高分院九十年六月七日準備期日時當庭播放結果，施贏富當庭承認為其聲音，顯見錄音帶及譯文為真正，而依據該錄音帶及譯文之內容可證施贏富、丙○○所出售者僅係四分之一權利，而原告等人係祭祀公業施君同之派下權人，對於系爭土地擁有合法之權利，甲○○故意不與原告等人接洽討論買賣事宜，而利用不法解除祭祀公業之機會取得系爭土地全部所有權，故甲○○並無善意取得之情形。
二、備位之訴部分
⑴、按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不
法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任不能知其中孰為加害人者，亦同。」「造意人及幫助人，視為共同行為人。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、「不能回復原狀，或回復顯有重大困難者應以金錢賠償其損害。」，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第二項、第二百十三條第一項、第二百十五條分別定有明文。
⑵、依前所述，原告與被告施贏富、丙○○等兩人均屬祭祀公業施君同之派下員。而
祭祀公業之土地，為派下員公同共有。派下員施萬財（即被告施贏富、丙○○之父親）於八十六年四月一日將其「分配持分」土部土地出售予被告甲○○，依買賣契約第一、二條約定，因管理人施友平已死亡，需要辦理申報及推舉管理人等等手續。被告等（含施萬財）竟互為勾串，於四月二十一日向南投市公所申請發給派下員證明書時，所提出祭祀公業施君同派下員系統表，僅列施萬財乙員，將其他派下員排除在外，經原告乙○○於七月十五日提出異議，然竟發生怪事，施萬財於八月五日死亡卻可於八月六日提出申復書，顯然其中必有弊端。再經乙○○提出異議後，南投市公所要求施贏富另行申報，而結束施萬財申請派下員證明之申請。其後由施贏富另行申請核發派下員證明，南投市公所違法核發，施贏富等人乃據而進行管理人之變更，祭祀公業之解散等等違法手續。
⑶、右揭非法辦理系爭土地所有權移轉登記，業據原告於另案台中高分院八十九年度
重上字第一二一號民事案件時提出錄音帶及譯文為證，而依據該錄音帶及譯文施贏富陳稱：
（一分十五秒處）： 阿波 （指甲○○）來找我，我說祇能賣我們這房的份而已，我們只賣四分之一而已，我和阿波說也都是這樣說。他（指阿波）說和你已經說好了，他說他要和你們商討䎏䎏䎏。
（一分三十五秒處）：我不知道啊。那都是他們弄的啊！我只賣四分之一！我們只
賣我們的份而已，我們要尊重你們那三份還那個（指有人住），阿波是說他已經和你們說好了，才來找我的，我跟他說你們三份，我們一份才四分之一而已。
（二分十三秒處）：我不知道，我不識字，我不知道，都是他們（指阿波）在辦的。䎏䎏（二分三十一秒處）：阿波說他要弄，他說都和你們講好了。（二十分０五秒處）：那就要再找他（指阿波）問看看，代書是阿波找來的我也不
知道啊！（二十八分三四秒處）：我賣我們的份，全都賣給他而已，你們的份，我沒有賣。
（二十八分四四秒處）：那樣的話就是阿波在搞鬼的。
由上開譯文可證系爭土地之過戶，係被告等勾結，非法辦理移轉登記者顯然侵害原告等之對於系爭土地所有派下員之權利。
⑷、本件系爭土地移轉登記，有涉及刑法使公務人員登載不實之偽造文書犯行，並未
經公同共有之派下員全體同意而處分，其移轉登記應屬無效，依法應負責回復原狀，若有不能回復原狀之情事，則應以金錢賠償損害，金錢賠償損害金額計算方式為九十年七月份公告現值每平方公尺伍仟伍佰元乘以土地面積二、二三二平方公尺，其金額為一千二百二十七萬六千元，為此請求鈞院判決如備位聲明之所示。
三、證據：提出祭祀公業調查書乙件、系統表乙件、連名帳乙件、祭祀公業施君同系統圖表乙件、台灣南投地方法院八十九年度重再字第一號及台灣高等法院台中分院八十九年度重上字第一二一號民事判決各乙件、施萬財於八十六年四月一日與甲○○訂立土地買賣契約書乙件、南投市公所於八十八年一月二十一日以八八投市民字第三００四七號函乙件、土地登記謄本三件為證，並聲請向南投縣南投市公所調取祭祀公業施君同申報派下權資料。
乙、被告方面：
一、聲明：均求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：被告施贏富、丙○○部分：本件買賣是賣自己之土地，無何不法。
被告甲○○、丑○○部分：
⑴、查本件係被告甲○○於八十六年間與訴外人施萬財（同案被告施贏富、丙○○之
父，已歿）訂定土地買賣契約，約定以登記名義人施君同為公業主之祭祀公業土地為標的，嗣整頓該祭祀公業後，施萬財便移轉其所分配全部持分土地給被告甲○○。於整頓期間，施萬財向南投市公所申辦派下員證明書時，僅提報其一員為派下員，原告等曾提出異議，惟無法證明施達即施文直，南投市公所終同意施萬財為唯一派下員並予公告證明，而鈞院八十七年度重訴字第九號亦同此旨，確認原告等無派下權確定在案。此時施萬財之繼承人即契約書上之保證人同案被告施贏富、丙○○即履行前開土地買賣契約，委請代書先後辦理祭祀公業管理者變更登記、解散登記及土地所有權移轉登記。
⑵、原告主張被告施贏富、丙○○與甲○○、丑○○所為之履行契約移轉登記行為為
無權處分，故經其有權人否認為無效而得請求塗銷相關登記等。然查本件被告于八十六年間與訴外人施萬財訂定土地買賣契約時，係爭土地之登記名義人係以施君同為公業主之祭祀公業，出賣人持分不明，故以分配持分全部為交易標的，嗣被告既對原告等提起確認派下權存否之訴，於八十七年十一月敗訴確定，復無其他派下權人異議，故出賣人確為唯一派下權人當屬無疑，則其繼承人即被告施贏富、丙○○為履行買賣契約所為管理者變更登記、解散登記及所有權移轉登記等當時均為有權處分，並非民法第一百十八條之無權處分或有違司法院解釋等情。是被告間所為之所有權移轉登記既依法登記並無無權處分情事，縱原告嗣後提起再審確認其係派下權人，然土地法第四十三條已規定：依本法所為之登記，有絕對效力。原告等亦無法追奪原告以因善意登記所取得之權利。
⑶、被告係以買賣契約成立當時之市價一千一百一十六萬元買受系爭土地全部，足見
被告買受之土地並非依據甲○○與施萬財訂立之土地買賣契約。而係另訂之新契約，依據新契約出賣人並未受任何損失或不利益，原告等之派下權爭議原非買受人所得知悉，其爭議與買受人無關，如認有損害，亦僅得向出賣人請求，買受人應受信賴登記之保護。
⑷、祭祀公業土地常因派下員眾多，在未確定究有多少派下員存在前，僅得以其分配
持分為債之標的，況事實上原告等人是否為派下員並非無疑。原告據契約書所載第四條「．．．出售分配持分全部土地．．」指稱施萬財「明知」其非唯一派下員，竟只向市公所申請其一人為派下員顯有惡意等情，當屬無稽。
⑸、在原告未因地震尋獲生庚簿前，所有人均無法確定施文直即施文達，故在訴請確
認施萬財為唯一派下員後所為之相關登記並無故意過失可言，是被告等亦不負損害賠償責任。
⑹、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，明顯記載權利範圍為全部，原告等所提
出之錄音帶，毫無證據價值，該錄音帶內容並無足以推翻或影響依法律行為所生不動產物權之變動。
證據：提出土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本一件。
理由
一、本件原告起訴主張：原告為祭祀公業施君同之派下員，被告施贏富、丙○○未經原告等之同意，即解散祭祀公業施君同，其所為解散不生效力，是被告施贏富、丙○○所為之解散登記應予塗銷。又被告施贏富、丙○○未經過其他派下員及原告之同意，即將屬於祭祀公業施君同所有坐落南投縣南投市○○○○○段第八一號，地目建，面積二二三二平方公尺，出售予被告甲○○、丑○○各二分之一，係屬無權處分，因原告等不同意此所有權移轉登記行為，故此無權處分行為亦確定不生效力，爰請求判決如主文所示。
二、被告施贏富、丙○○以：渠等是賣自己之土地，有何不可等語置辯。被告甲○○、丑○○則以：買受系爭土地時，其等不知祭祀公業施君同派下員之糾紛，其等僅信賴土地登記簿之記載，為善意第三人，應受信賴登記之保護等語置辯。
三、原告主張其為祭祀公業施君同之派下員之事實，及系爭坐落南投縣南投市○○○○○段第八一號土地原為祭祀公業施君同所有，業已提出本院八十九年度重再字第一號、台灣高等法院八十九年度重上字第一二一號判決、土地登記簿謄本各一件為證，並為被告等所不爭執，堪信原告之上開主張為真實。
四、按臺灣關於祭祀公業之制度，雖有歷來不問是否具備社團法人或財團法人之法定要件，均得視為法人之習慣，然此種習慣自臺灣光復民法施行後，其適用應受民法第一條規定之限制，僅就法律所未規定者有補充之效力，法人非依民法或其他法律之規定不得成立，在民法施行前，亦須具有財團及以公益為目的社團之性質而有獨立之財產者，始得視為法人，民法第二十五條及民法總則施行法第六條第一項，既設有明文規定，自無適用與此相反之習慣，認其祭祀公業為法人之餘地；臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，最高法院三十九年台上字第三六四號判例可資參照；依上開判例，於台灣光復後，祭祀公業之性質即被認作係屬派下員全體公同共有之財產總稱。依上開說明系爭土地屬祭祀公業施君同派下員公同共有之財產，則其處分除祭祀公業之規約另有規定外，應得全體派下員之同意或依土地法第三十四條之一規定，否則無效。又按祭祀公業應設置管理人，管理公業財產及召集派下員大會，祭祀公業規約應載明左列事項：（三）管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。祭祀公業之解散應經派下員全體之同意，祭祀公業土地清理要點第十三條、第十四條第二項第三款、第二十二條分別定有明文，經查祭祀公業施君同並無有關處分財產之規約，是其處分財產，自應得全體派下員之同意或依土地法第三十四條之一規定處理；又該祭祀公業施管理人之選任由派下員推選，此有祭祀公業調查書附卷可憑，是祭祀公業施君同管理者之變更應得派下員之推選，其解散，依前揭法條之規定應得全體派下員之同意。而本件原告等業經確定判決確認係祭祀公業施君同之派下員，且此確定判決既係確認原告等有派下權，自係表示原告等自始即具有派下權，即在被告丙○○、施贏富之被繼承人施萬財將系爭土地出售予被告甲○○時，原告業已係派下員無疑。是被告丙○○、施贏富於八十八年間所為祭祀公業施君同管理者之變更未經全體派下員之推選，又解散登記及所有權移轉登記既未經原告等派下員之同意，又非依土地法第三十四條之一所規定之要件處理，其所為之前開行為，揆諸前揭說明，自難認已生效。
五、又按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之，最高法院八十二年台上字第一一五０號著有判決參照。本件被告甲○○（丑○○為甲○○指定之登記名義人）在其九十一年五月二日之答辯狀中已敘明「被告甲○○於八十六年間與訴外人施萬財訂立土地買賣契約，約定以登記名義人施君同為工業主之祭祀公業土地為標的云云」，被告甲○○、丑○○雖於九十一年八月十九日又具狀稱其買受系爭土地係另定新契約而非依據甲○○與施萬財所訂立之土地買賣契約云云，經查被告甲○○、丑○○所提八十八年五月二十五日之土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，係被告等持以向地政事務所辦理移轉登記之書面亦即俗稱之「公契」，然而此之所以另以被告施贏富、丙○○為義務人，乃係因當時系爭土地業已登記為此二人名下，被告甲○○、丑○○並未舉證證明有給付被告施贏富、丙○○一千一百一十六萬元之事實，是被告施贏富、丙○○應因係施萬財之繼承人乃為履行被告甲○○與施萬財間所訂立之買賣契約之義務，而與甲○○、丑○○訂立公契以便辦理所有權移轉登記，並非訂立另一買賣契約關係，是被告甲○○、丑○○於九十一年八月十九日具狀所辯，顯不足採信。是被告甲○○對系爭土地為祭祀公業施君同所有之事實知之甚捻。則依前揭說明，祭祀公業財產之處分應得祭祀公業全體派下員之同意，本件被告甲○○於八十六年間與施萬財所簽訂之系爭土地買賣契約，並未經為其他派下員原告等之同意，其買賣契約對祭祀公業施君同自不生效力，被告施贏富、丙○○將系爭土地所有權移轉登記予被告甲○○、丑○○，自係無權處分，而為無效，則依前揭判決意旨，被告甲○○及丑○○非信賴登記取得權利之第三人，自不受土地法第四十三條規定之保護。
六、綜上，被告甲○○與丙○○、施贏富於八十八年六月三日以南投地政事務所八八南登字第六七二三號收件、八十八年六月七日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第八一號，地目建，面積二二三二平方公尺應有部分二分之一所為之所有權移轉登記；被告丑○○與丙○○、施贏富於八十八年六月三日以南投地政事務所八八南登字第六七二三號收件、八十八年六月七日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第八一號，地目建，面積二二三二平方公尺應有部分二分之一所為之所有權移轉登記；被告施贏富於八十八年五月十日以南投地政事務所八八南登字第五四四三號收件、八十八年五月二十一日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第八一號，地目建，面積二二三二平方公尺應有部分二分之一所為之解散登記；被告丙○○於八十八年五月十日以南投地政事務所八八南登字第五四四三號收件、八十八年五月二十一日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第八一號，地目建，面積二二三二平方公尺應有部分二分之一所為之解散登記；被告施贏富於八十八年二月二十五日以南投地政事務所八八南登字第二一五八號收件、八十八年四月一日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第八一號，地目建，面積二二三二平方公尺所為之管理者變更登記未經祭祀公業施君同全體派下員之同意，又非依照土地法第三十四條之一之規定處分其財產，及全體派下員之推選，揆諸首揭說明，自難認已生效，從而，原告請求判決如主文第一項、第二項、第三項、第四項、第五項之所示，核無不合，應予准許。原告先位之訴既經准許，本院自無庸就其所提備位之訴加以審酌，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦與舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十四日
台灣南投地方法院民事庭
法官謝慧敏右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年十月二十五日
書記官鄭智文