臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第2631號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2631號刑事判決

裁判日期：民國109年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2631號上訴人即被告 林家 輝選任辯護人 邢建緯 律師
官厚賢 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第519號中華民國109年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第9521號、109年度偵字第3216號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1至5、7、8所示之宣告刑及沒收暨所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1至5、7、8所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表一編號1至5、7、8所示之宣告刑及沒收。
其他有罪部分上訴駁回（即原判決附表一編號6、9所示部分）。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「藍莓」、通訊軟體Messenger之暱稱為「All
enLin」、通訊軟體LINE及微信之暱稱均為「peaceman」）明知四氫大麻酚（下稱「大麻」）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，各於如附表一所示之時間、地點，將第二級毒品大麻販賣予葉○○、王○○、林○○、彭○○、江○○、劉○○、詹○○、陳○○等人（各次販賣毒品之時間、地點、交易方式、對象及販賣所得均詳如附表一所載）。嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局員警於民國109年1月14日下午2時35分許，在臺中市○○區市○○○路○○○號之「スシロㄧ壽司郎」臺中黎明市政南店之停車場拘提甲○○到案，並持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，搜索甲○○位於臺中市○區○○○街○○號5樓之2住處、車牌號碼0000-00號自用小客車及車牌號碼000-000號機車，分別扣得如附表二所示之物，因而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均表示無意見，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、如附表一編號6、9所載之犯罪事實（即起訴書犯罪事實欄、㈦、㈩所示部分），業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵3216號卷第581至582頁、原審卷㈠第30頁、第111頁、原審卷㈡第59至61頁、本院卷第143至148頁）；另被告就如附表一編號1至5、7、8所載之犯罪事實（即起訴書犯罪事實欄、㈠至㈢、㈤、㈥、㈧、㈨所示部分）亦於本院審理時坦認不諱（見本院卷第143至148頁），且如附表一編號6、9所載之犯罪事實亦據證人即購毒者江○○、陳○○，暨證人吳○○於警詢、偵查中證述明確（證人江○○部分，見見偵3216卷第475至477頁、第549至552頁、本院卷第111至121頁；證人陳○○部分，見偵3216卷第191至198頁、第437至439頁；證人吳○○部分，見偵3216卷第507至509頁、第515至516頁），如附表一編號1至5、7、8所載之犯罪事實則據證人即購毒者葉○○、王○○、林○○、彭○○、劉○○、詹○○等人於警詢、偵查中、原審審理時證述明確（證人葉○○部分，見偵9521卷第85至89頁、第227至228頁、原審卷㈠第274至286頁；證人王○○部分，見偵9521卷第171至174頁、第177至179頁、第289至291頁、原審卷㈠第259至274頁；證人林○○部分，見偵3216卷第289至294頁、第303至305頁、原審卷㈠第240至258頁；證人彭○○部分，見偵3216卷第399至406頁、第429至431頁、原審卷㈠第397至419頁；證人劉○○部分，見偵3216卷第141至148頁、第445至447頁、原審卷㈠第356至377頁；證人詹○○部分，見偵3216卷第93至97頁、第393至395頁、原審卷㈠第377至397頁），暨證人即員警 洪毓鴻 於原審審理時具結證述明確（見原審卷㈡第37至48頁）；並有合作金庫商業銀行北臺中分行107年6月13日合金北臺中字第1070002421號函及附件被告帳號0000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細（見偵9521卷第55至65頁）、證人葉○○指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表（見偵9521卷第91至92頁）、證人葉○○之國泰世華商業銀行帳戶之交易明細【104年4月13日匯款新臺幣（下同）3萬元至被告合作金庫銀行帳戶】（見偵9521卷第97至169頁、第103頁）、證人王○○指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表（見偵9521卷第175至176頁）、證人王○○彰化台化郵局帳戶（局號0000000，帳號0000000號）之交易明細【104年10月19日匯款1萬5千元至被告合作金庫銀行帳戶】（見偵9521卷第181至187頁、第183頁）、證人王○○提出被告於通訊軟體FACETIME聯絡資料照片（見偵9521卷第191頁）、臺灣臺中地方法院109年聲搜字第68號搜索票（見偵3216卷第37頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄【臺中市○○區市○○○路○○○號】（見偵3216卷第39至42頁）及扣押物品目錄表（見偵3216卷第43頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄【臺中市○○區市○○○路○○○號前車牌號碼0000-00號自用小客車】（見偵3216卷第47至50頁）及扣押物品目錄表（見偵3216卷第51頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄【臺中市○區○○○街○○號5樓之2】（見偵3216卷第55至58頁）及扣押物品目錄表（見偵3216卷第59頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄【臺中市○區○○○街○○號B1樓停放之車牌號碼000-000號機車內】（見偵3216卷第63至66頁）及扣押物品目錄表（見偵3216卷第67頁）、臺中市政府警察局霧峰分局查獲被告違反毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單（見偵3216卷第75頁）、查獲現場及查獲物品照片（見偵3216卷第77至83頁）、證人詹○○指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表（見偵3216卷第99至100頁）、臺中市○區○○路○號網路地圖及路口監視錄影照片【車牌號碼0000-00號自用小客車於108年12月1日，與詹○○交易部分】（見偵3216卷第101至103、第555至557頁）、證人詹○○提出與「[email protected]」FACETIME聯絡紀錄及108年12月1日與「peaceman」LINE對話紀錄照片（見偵3216卷第105至108頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車之車行紀錄【於108年12月1日與劉○○交易部分】（見偵3216卷第147頁）、證人劉○○指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表（見偵3216卷第149至150頁）、臺中市○區○○路與精美街口及臺中市○○區○○○街○○號社區監視錄影照片【108年12月21日與 陳啟倫 交易部分】（見偵3216卷第195至196頁）、證人陳啟倫指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表（見偵3216卷第199至200頁）、證人林○○106年7月30日與「Al
lenLin」MESSENGER聯絡紀錄照片（見偵3216卷第291頁、第299頁、第561頁）、證人林○○108年7月6日與「peaceman」微信對話紀錄照片（見偵3216卷第293頁、第562頁）、證人林○○指認被告犯罪嫌疑人紀錄表（見偵3216卷第295至296頁）、106年7月30日證人林○○與「AllenLin」通話譯文（見偵3216卷第297頁）、證人彭○○指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表（見偵3216卷第407至408頁）、證人彭○○108年10月8日與「peaceman」LINE對話紀錄照片（見偵3216卷第409頁）、臺中市○區○○街○○○路路0000000000號碼0000-00號自用小客車，108年10月8日與彭○○交易部分】（見偵3216卷第411至413頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車車輛詳細資料報表（見偵3216卷第419頁）、證人江○○指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表（見偵3216卷第459至460頁）、證人江○○提出與「[email protected]」FACETIME通話紀錄照片（見偵3216卷第471頁）、臺中市○○區○○○街○○號社區監視錄影照片【108年11月27日與江○○交易部分】（見偵3216卷第455頁、第508頁）、證人吳○○指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表（見偵3216卷第511至512頁）、扣押物品清單【109毒保14】及大麻照片（見偵3216卷第519至523頁）、扣押物品清單【109保管197】及物品照片（見偵3216卷第525至529頁）、扣押物品清單【109保管196】及臺灣臺中地方檢察署贓款字第00000000號贓證物款收據（見偵3216卷第531頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車108年10月8日車行紀錄及網路地圖【與彭○○交易部分】（見偵3216卷第559頁）、車牌號碼000-0000號自用小貨車108年7月6日車行紀錄及網路地圖【與林○○交易部分】（見偵3216卷第561至562頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車108年12月1日車行紀錄及路口監視錄影照片【與劉○○交易部分】（見偵3216卷第563頁）、108年12月21日路口監視錄影及臺中市○○○街○○號社區蒐證錄影照片【與陳啟倫交易部分】（見偵3216卷第565-567頁）、108年11月27日路口監視及臺中市○○○街○○號社區監視錄影照片【與江○○交易部分】（見偵3216卷第569-572頁）等在卷可稽，且有如附表二所示之物品扣案為憑；又被告經查扣疑似大麻之煙草1罐（淨重10.04公克，驗餘淨重9.90公克、空包裝重31.70公克）及煙草4盒（合計淨重0.89公克，驗餘合計淨重0.84公克、空包裝總重1.44公克），經送法務部調查局鑑定結果，均含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年2月17日調科壹字第10000000000號鑑定書（見偵3216卷第533頁）在卷可考，另經查扣之電子煙2支經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出二級毒品四氫大麻酚，亦有衛生福利部草屯療養院109年2月6日草療鑑字第0000000053號鑑驗書（見偵3216卷第535頁）附卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。
㈡、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品與他人。本件被告就如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，均有向購毒者實際收取金錢，揆諸上開說明，足徵被告之犯行，確有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為交易毒品行為至明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告前開販賣第二級毒品9次之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判決意旨參照）。本案被告對其所為如附表一編號6、9所示販賣第二級毒品之犯行，於偵、審中均為坦認，而其行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行；而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第2項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已為提高；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。
」，該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及「歷次」審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡、核被告就如犯罪事實欄所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告利用不知情之證人即社區警衛吳○○交付大麻予證人江○○，以遂行如附表一編號6所示之販賣第二級毒品犯行，為間接正犯。
㈢、被告所犯上開9罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告對於如附表一編號6、9所示販賣第二級毒品之犯罪事實，已分別於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，已如前述，是被告就此2部分犯行，既曾於偵查及審判中自白，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告就如附表一編號1至5、7、8所示販賣第二級毒品之犯罪事實，雖於本院審理時坦認不諱，惟其就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品之犯罪事實，於108年3月28日偵查中均為否認犯罪之供述；就附表一編號3、4、5、7、8所示販賣第二級毒品之犯罪事實，於109年1月15日及同年3月1日偵查中亦均為否認犯罪之供述，核均未於偵查中自白，與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件不符，自無從就各該次犯行依此規定減輕其刑，附此敘明。
㈤、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。經查，販賣第二級毒品乃屬直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，就如附表一編號
6、9所示犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定減輕其刑，雖如附表一編號1至5、7、8所示各次犯行，核無上開減刑規定之適用，已如前述，然倘就販賣第二級毒品犯行動輒遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之餘地。
三、上訴駁回部分（即原判決附表一編號6、9所示部分）之說明：被告犯如原判決附表一編號6、9所示之販賣第二級毒品罪，原審認被告此部分犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、同條例第17條第2項、刑法第2條第1項前段、第11條等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣第二級毒品以營利，所為實屬不該，復考量其犯後坦承犯行（僅就此2部分犯行）之態度，另各次交易毒品之價額均達萬元以上之情節，暨其自陳之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見原審卷㈡第70至71頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑3年11月、4年6月。復敘明沒收部分：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告就如附表一編號6、9所示犯行，分別取得如附表一編號6、9販賣所得欄所示價金，皆為其所有之犯罪所得，雖均未據扣案，仍應依前開規定，各於所犯販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收（漏載「或不宜執行沒收」）時，追徵其價額；⒉按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號6所示之黑色IPOHNE手機1支，係被告用以作為與證人江○○聯絡所用之物（見原審卷㈡第57至58頁），而本院審酌被告確有以LINE或FACETIME等通訊軟體與證人江○○聯絡後，復為附表一編號6所示之交易大麻行為，是上開扣案物，當應依上開規定，於被告所犯此部分罪刑項下宣告沒收。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求依刑法第59條之規定再予酌減其刑云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就被告所犯如附表一編號6、9所示販賣第二級毒品罪之量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告如附表一編號6、9所示之販賣第二級毒品犯行，依其犯罪情節，並無足堪憫恕及在客觀上足以引起一般之同情之情狀，本院認就此部分犯行，尚不得援引刑法第59條規定減輕其刑，被告請求依該條項減輕其刑，其上訴理由顯屬無據。綜上，被告上訴意旨，猶指摘原審就其所犯此部分販賣第二級毒品罪判處之宣告刑過重而有不當，實無理由，應予駁回。
四、關於被告如原判決附表一編號1至5、7、8「宣告刑及沒收」欄所示主刑及沒收暨所定應執行刑（有期徒刑9年6月）部分撤銷改判之說明：
㈠、撤銷改判之理由；原審經審理結果，認被告所犯如附表一編號1至5、7、8所示之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，被告犯後是否悔悟即為其一應斟酌之量刑因子。除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可斟酌其係於訴訟程序之何階段為自白或認罪，予以科刑上相應減輕幅度之審酌；查被告於提起上訴後，就如附表一編號1至5、7、8所示之販賣第二級毒品犯行已坦承不諱，與原審中所採取否認犯行之態度迥然不同，原審就此部分量刑因子未及審酌，以致於量刑過重，自有未妥，被告以原審此部分量刑過重等語為由提起上訴，為有理由，原判決此部分無可維持，應由本院予以撤銷改判。至原判決所定之應執行刑（即有期徒刑9年6月），因其基礎已有變更而失所附麗，亦應併予撤銷。
又被告上訴意旨另以：被告販賣第二級毒品大麻之行為，固應非難，然自原審判決附表二扣案之物品觀之，被告除被扣得少量之大麻、大麻煙外，尚扣得吸食器、吸食組等物品，足徵被告自身有吸食大麻之情形，非專為販賣而持有上開扣案之大麻；且被告販賣數量非鉅，販賣之對象皆為有吸食大麻習性之同好，屬吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓行為，對社會造成之危害，較仿間大、中、小盤毒梟者為輕微；況被告非以販賣大麻為業，未主動發送販賣廣告或詢問他人有無購買意願，係吸食大麻之同好主動向其詢問購買，被告甚至曾免費贈與友人大麻煙或分享不同品種之大麻，是被告之行為雖有不該，然尚非奸惡之人；復被告雖於原審審理程序時，就原審判決附表一編號1至5、7、8所示販賣第二級毒品之事實，否認犯行，惟被告現願坦承犯行，堪認知所悔悟，其惡性尚非重大難赦。本案審酌被告上開一切犯罪情狀，顯有堪憫恕之處，核被告於不符毒品危害防制條例第17條第2項等減刑規定之情形下，縱對原審附表一被告各次販賣行為皆處以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定最低刑度，仍有過苛，不免予人情輕法重之憫，難謂符合罪刑相當及比例原則，尤無從與中、大型毒梟之惡行有所區隔，請依刑法第59條之規定，酌予減輕被告之刑責云云；然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告所犯如如附表一編號1至5、7、8所示販賣第二級毒品罪，其販賣之毒品所得均在萬元之上，其數量應非甚微，且被告犯罪之目的、動機等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌大麻於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告自身既有吸食大麻之惡習，亦並非不知毒品危害之人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，實不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告販賣第二級毒品犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，縱未能依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑；至被告上訴意旨再以被告家中尚有配偶及未成年子女需被告撫養，另被告父母均為中低收入戶，母親患有心血管疾病，配偶母親罹患乳癌，均亟待被告給予親情支持，請求依刑法第59條減輕其刑云云，然有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀觀察，被告上述之家庭生活情況尚非審酌之因素，應認被告此部分之上訴理由，無可憑採，附此敘明。
㈡、量刑部分（即撤銷部分之宣告刑及應執行刑）：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品大麻具有成癮性，吸食後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟以販賣毒品以牟利，易導致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其於本案上訴後尚知坦認犯行，顯有悔悟，其販賣毒品之對象不同，且各次交易毒品之價額均達萬元以上之情節，暨其自陳大學畢業之教育智識程度、已婚、育有一名未成年子女、職業為美髮材料中盤商、月收入15至20萬元，尚需扶養父母、弟弟、配偶及未成年子女等家庭生活經濟狀況（見原審卷㈡第70至71頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之宣告刑。又被告所犯如附表一所示之9次販賣第二級毒品罪應予分論併罰，已如前述，本院審酌其所犯販賣第二級毒品犯行，次數為9次，且對象達8人之多，其各次販賣第二級毒品犯行之方式、態樣並無二致，各次販賣毒品行為對社會法益侵害相近，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就撤銷改判部分所處之刑與前開駁回上訴部分所處之刑，定其應執行之主刑如主文欄第4項所示，以示懲儆。
㈢、沒收部分：⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，則關於供犯罪所用之物之沒收，毒品危害防制條例第19條第1項規定不論屬於犯罪行為人者均應沒收，異於刑法上揭沒收規定，自應依刑法第38條第2項但書優先適用之。查扣案如附表二編號6所示之黑色IPOHNE手機1支，係被告用以作為與證人彭○○、劉○○、詹○○等聯絡所用之物（見原審卷㈡第57至58頁），而本院審酌被告確有以該手機下載之通訊軟體LINE或內建之通訊軟體FACETIME等與證人彭○○、劉○○、詹○○聯絡後，復為附表一編號5、7、8所示之交易大麻行為，是上開扣案物，當應依上開規定，各於被告所犯此部分罪刑項下宣告沒收⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告就如附表一編號1至5、7、8所示犯行，分別取得如附表一編號1至5、7、8「販賣價金」欄所示價金，皆為其所有之犯罪所得，雖均未據扣案，仍應依前開規定，於各該所犯販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊另扣案如附表二編號1至4所示之物，經送鑑驗結果，雖均檢
出第二級毒品大麻成分；扣案如附表編號5、7、8、11至19所示之物，雖為被告所有作為施用毒品使用之物，然均已經原審法院另案以109年易字第724號判決宣告沒收銷燬及沒收之，且與本案犯行尚無直接關聯；再扣案如附表二編號9、10所示之物，雖同為被告所有，然因查無證據足證與本案犯罪有關，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年12月31日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國109年12月31日附表一：
┌──┬─────┬──────┬────┬───────────┬────┬──────────┐│編號│時間│地點│販賣對象│交易方式│販賣價金│宣告刑及沒收│││││││(新臺幣)││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│1│104年4月6│不詳地點│葉○○│甲○○與葉○○以不詳方│13,000元│甲○○販賣第二級毒品│││日至同年月│││式聯絡交易毒品之事宜後││，處有期徒刑柒年拾月│││13日間某日│││，由甲○○於左列時間，││。未扣案之犯罪所得新│││某時許│││在左列地點其駕駛之車號││臺幣壹萬參仟元沒收，││││││9013-JS號之自小客車上││於全部或一部不能沒收││││││與葉○○碰面，甲○○當││或不宜執行沒收時，追││││││場將大麻2包（無證據證││徵其價額。││││││明純質淨重達20公克）販││││││││賣交付予葉○○，嗣 葉晉 ││││││││豪於104年4月13日將右列││││││││款項，自其國泰世華商業││││││││銀行帳號000000000000號││││││││帳戶內，匯入甲○○之合││││││││作金庫商業銀行北臺中分││││││││行帳號0000000000000號││││││││帳戶│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│2│104年10月│不詳地點│王○○│甲○○與王○○以不詳方│至少│甲○○販賣第二級毒品│││12日至同年│││式聯絡交易毒品之事宜後│15,000元│，處有期徒刑捌年。未│││月19日間某│││，由甲○○於左列時間，││扣案之犯罪所得新臺幣│││日某時許│││在左列地點與王○○碰面││壹萬伍仟元沒收，於全││││││，甲○○當場將大麻3包││部或一部不能沒收或不││││││（王○○雖證稱30公克，││宜執行沒收時，追徵其││││││然無證據證明純質淨重確││價額。││││││已達20公克）販賣交付與││││││││王○○，嗣王○○於104││││││││年10月19日將右列尾款，││││││││自其彰化台化郵局帳號00││││││││00000-0000000號帳戶內││││││││，轉入甲○○之合作金庫││││││││商業銀行北臺中分行帳號││││││││0000000000000號帳戶│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│3│106年7月30│臺中市南區福│林○○│甲○○以通訊軟體Messen│1萬元│甲○○販賣第二級毒品│││日下午5時│田○街00號0││ger（暱稱「AllenLin」││，處有期徒刑柒年捌月│││53分許│樓之0甲○○││）與林○○聯絡後，由林││。未扣案之犯罪所得新││││住處││ 家輝 於左列時間，在左列││臺幣壹萬元沒收，於全││││││地點與林○○碰面，林家││部或一部不能沒收或不││││││輝當場將大麻1包（無證││宜執行沒收時，追徵其││││││據證明純質淨重達20公克││價額。││││││）販賣交付與林○○，嗣││││││││林○○於106年7月30日，││││││││將右列款項，自其中國信││││││││託商業銀行帳號000-0000││││││││0000000號帳戶內，轉入││││││││甲○○之合作金庫商業銀││││││││行北臺中分行帳號160176││││││││0000000號帳戶│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│4│108年7月6│臺中市南區福│林○○│甲○○以通訊軟體WeChat│1萬元│甲○○販賣第二級毒品│││日下午4、5│田○街00號0││（暱稱「peaceman」）於││，處有期徒刑柒年捌月│││時許│樓之0甲○○││108年7月6日下午1時26分││。未扣案之犯罪所得新││││住處││許與林○○聯絡後，由林││臺幣壹萬元沒收，於全││││││家輝於左列時間，在左列││部或一部不能沒收或不││││││地點與林○○碰面，林家││宜執行沒收時，追徵其││││││輝當場將大麻1包（無證││價額。││││││據證明純質淨重達20公克││││││││）販賣交付與林○○，林││││││││信男則將右列款項交付林││││││││家輝│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│5│108年10月8│臺中市西區中│彭○○│甲○○以通訊軟體Line（│13,000元│甲○○販賣第二級毒品│││日12時54分│美街000號之││暱稱「peaceman」）於10││，處有期徒刑柒年拾月│││許後某時許│○○燒烤店旁││8年10月8日12時54分許與││。扣案如附表二編號6││││││彭○○聯絡後，雙方約在││所示之物沒收；未扣案││││││左列地點見面，由甲○○││之犯罪所得新臺幣壹萬││││││於左列時間當場將大麻1││參仟元沒收，於全部或││││││包（無證據證明純質淨重││一部不能沒收或不宜執││││││達20公克）販賣交付與彭││行沒收時，追徵其價額││││││裕文，並向彭○○收取右││。││││││列價款│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│6│108年11月│臺中市北屯區│江○○│甲○○以通訊軟體Faceti│12,000元│上訴駁回。│││27日下午6│○○○街「○││me於108年11月27日某時│││││時23分許│○○○NO2」││與江○○聯絡後，由林家││││││社區大樓││輝於左列時間，前往左列││││││││地點，將大麻1包（無證││││││││據證明純質淨重達20公克││││││││）交付不知情之管理員吳││││││││進發，由其轉交江○○，││││││││而江○○則已提前將右列││││││││價款在不詳時、地交付給││││││││甲○○│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│7│108年12月1│臺中市南區福│劉○○│甲○○以通訊軟體Line（│13,000元│甲○○販賣第二級毒品│││日下午1時│田○街00號0││暱稱「peaceman」）與劉││，處有期徒刑柒年拾月│││49分許│樓之0甲○○││ 育斌 聯絡後，由甲○○於││。扣案如附表二編號6││││住處││左列時間，在左列地點與││所示之物沒收；未扣案││││││劉○○碰面，甲○○當場││之犯罪所得新臺幣壹萬││││││將大麻1包（無證據證明││參仟元沒收，於全部或││││││純質淨重達20公克）販賣││一部不能沒收或不宜執││││││交付與劉○○，劉○○則││行沒收時，追徵其價額││││││將右列款項交付甲○○││。│├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│8│108年12月1│臺中市中區公│詹○○│甲○○以通訊軟體Line（│1萬元│甲○○販賣第二級毒品│││日晚間10時│園路5號旁見││暱稱「peaceman」）於10││，處有期徒刑柒年捌月│││17分至27分│面││8年12月1日晚間10時17分││。扣案如附表二編號6│││某時許│││與詹○○聯絡後，雙方約││所示之物沒收；未扣案││││││在左列地點碰面， 嗣林 家││之犯罪所得新臺幣壹萬││││││輝於左列時間抵達約定地││元沒收，於全部或一部││││││點後，即當場交付大麻1││不能沒收或不宜執行沒││││││包（無證據證明純質淨重││收時，追徵其價額。││││││達20公克）與詹○○，詹││││││││ 紹衡 則將右列價款交付林││││││││家輝│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│9│108年12月│臺中市南區福│陳○○│陳○○於左列時間駕駛車│24,000元│上訴駁回。│││21日下午5│田五街22號5││號000-0000號自小客車搭│││││時17分許│樓之2甲○○││載甲○○返回左列住處後││││││住處││，甲○○即當場交付不詳││││││││數量之大麻（陳○○雖證││││││││稱20公克，然無證據證明││││││││明純質淨重確已達20公克││││││││）與陳○○，陳○○則將││││││││右列價款交付甲○○│││└──┴─────┴──────┴────┴───────────┴────┴──────────┘附表二：
┌──┬────────────┬────┬──────┬─────────┐│編號│物證名稱│數量│查獲地點│備註│├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│1│大麻│1個│臺中市○○區│1.均含第二級毒品大│││││○○○○路0│麻成分│││││0號│2.合計淨重0.89公克│├──┼────────────┼────┼──────┤，驗餘合計淨重0.84││2│大麻│3個│臺中市南屯區│公克，空包裝總重1.│││││市○○○路00│44公克│││││0號000-00號│3.詳法務部調查局濫│││││自小客車│用藥物實驗室109年││││││2月17日調科壹字第1││││││0000000000號鑑定書││││││（見偵3216卷第533││││││頁）│├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│3│大麻│1罐│臺中市南區福│1.含第二級毒品大麻│││││田○街00號00│成分│││││樓000-000號│2.淨重10.04公克，│││││機車內│驗餘淨重9.90公克，││││││空包裝重31.70公克││││││3.詳法務部調查局濫││││││用藥物實驗室109年││││││2月17日調科壹字第1││││││0000000000號鑑定書││││││（見偵3216卷第533││││││頁）│├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│4│大麻電子煙│2支│臺中市南屯區│1.送驗電子煙2組，│││││市○○○路00│指定鑑驗1組│││││0號0000-00號│2.檢出二級毒品四氫│││││自小客車│大麻酚成分││││││3.詳衛生福利部草屯││││││療養院109年2月6日││││││草療鑑字第00000000││││││53號鑑驗書（見偵32││││││16卷第535頁）│├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│5│霧化器│1個│臺中市南屯區││││││市○○○路00││││││0號││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│6│黑色IPOHNE│1支│同上││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│7│捲煙紙│1個│臺中市南屯區││││││市○○○路00││││││0號0000-00號││││││自小客車││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│8│濾紙│1包│同上││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│9│現金新臺幣│177,000│同上│已入國庫││││元│││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│10│白色IPHONE手機│1支│同上││││(IMEI:000000000000000)││││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│11│研磨器│1個│臺中市南區福││││││田○街00號0││││││樓之0││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│12│BOOST吸食器│2盒│同上││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│13│捲煙紙│2盒│同上││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│14│吸食器│1盒│同上││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│15│吸食組│1組│同上││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│16│吸食器│1組│同上││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│17│電子煙桿│5支│臺中市南區福││││││田○街00號00││││││樓000-000號││││││機車內││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│18│電子煙彈│10個│同上││├──┼────────────┼────┼──────┼─────────┤│19│封裝袋│1包│同上││└──┴────────────┴────┴──────┴─────────┘