裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第3204號民事判決
裁判日期：民國97年10月31日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣臺北地方法院民事判決97年度訴字第3204號原告乙○○訴訟代理人丙○○被告甲○○訴訟代理人丁○○
廖振洲 律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於中華民國97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有臺北縣新店市○○段康雅崙小段十一之十地號、十一之十五地號，於民國七十年十一月二十三日設定登記（字號：新登字第027187號）本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元，存續期間不定期限之抵押權所擔保之債權及抵押權不存在。
被告應就前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照。查本件原告主張系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記；而被告則爭執本件實係友人丁○○向原告購買系爭土地，因無法辦理所有權移轉登記，故設定最高限額抵押權予被告，堪認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告主張：緣被告於70年11月23日透過原告之兄丙○○提供相關資料，於原告所有臺北縣新店市○○段康雅崙小段11之10地號、11之15地號土地上，設定本金最高限額新臺幣（下同）150萬元之抵押權至今，兩造迄未發生任何債權債務關係，且因系爭抵押權設定未約定存續期間，原告以起訴狀繕本送達被告時作為終止系爭最高限額抵押契約之通知。系爭土地既存有抵押權設定登記，影響原告權利，故提起本訴請求確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權及抵押權不存在，並依民法第767條規定，請求被告將系爭抵押權予以塗銷，爰聲明：（一）確認被告就原告所有臺北縣新店市○○段康雅崙小段11之10地號、11之15地號，於70年11月4日經臺北縣政府新店地政事務所收件，於70年11月23日設定登記（字號：新登字第027187號）本金最高限額150萬元，存續期間不定期限之抵押權所擔保之債權及抵押權不存在，（二）被告應就前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：按最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂定在一定金額之限度內，擔保自己或第三人現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定之限額範圍內，亦為抵押權效力所及。且此項擔保之不特定債權，可隨時增減，最高限額抵押權亦不因該債權之消滅或變動而受影響，此為最高限額消滅上從屬性之例外。查本件抵押權存續期間為不定期，兩造間即使迄無任何債權債務發生，最高限額抵押權之存否不因債權之消滅或變動而受影響。而依最高法院71年度臺上字第207號判決所示，最高限額抵押契約如未約定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未訂有期間之保證契約相似，類推適用同條項，抵押權人得隨時通知債權人終止抵押契約，故終止抵押契約之權利屬抵押權人所有，而非抵押人所得終止。再者，本件實係被告友人丁○○向原告購買系爭土地，因無法辦理所有權移轉登記，始設定最高限額抵押權予被告等語置辯，爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告係臺北縣新店市○○段康雅崙小段11之10地號、11之15地號土地所有權人，上開土地於70年11月23日設定登記（字號：新登字第027187號）本金最高限額150萬元，存續期間不定期限之抵押權予被告。
（二）系爭土地自設定本金最高限額抵押權迄今，尚未發生抵押權所擔保之債權。
（三）被告已於97年5月26日收受原告通知終止抵押權契約之起訴狀。
四、得心證之理由：原告主張設定系爭最高限額抵押權與被告迄今，兩造間並未發生債權債務關係，而系爭抵押權現已無既存之債權，將來亦不再發生債權，自得請求被告塗銷抵押權設定登記等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者，為系爭抵押權擔保之債權為何？是否存在？若抵押權擔保之債權不存在，抵押人是否有權終止本件未定存續期間之抵押契約？經查：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年臺上字第170號判例意旨可資參照。本件被告於審理中辯稱本件係訴外人丁○○向原告購買系爭土地，惟因無法辦理所有權移轉登記，故設定最高限額抵押權予被告云云，然為原告所否認，被告就此利己事實自應負舉證責任，然被告自承除原告與丁○○間口頭約定外，並無任何購買系爭土地之契約及支付價金等相關資料，亦無書面證據可資為證等語明確，且系爭土地自設定本金最高限額抵押權迄今，尚未發生抵押權所擔保之債權等情，亦為兩造所不爭執，綜上所述，被告既未提出有利於己之相關證據資料以供本院審酌，則原告主張系爭抵押權並無從屬之債權存在，堪信為實。
（二）再按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，申言之，抵押權具有從屬性，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，其抵押權即不生效力，最高法院71年度臺抗字第306號判例意旨可資參照。另按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，最高法院66年臺上字第1097號判例可參。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。經查：系爭抵押權係不定期最高限額抵押權，而原告以民事起訴狀通知被告終止系爭抵押權契約，上開書狀並於97年5月26日送達被告等情，為被告所不否認，復有上述民事起訴狀及本院送達證書可按（見本院卷3至8、17頁），被告亦不否認於設定系爭抵押權後，兩造之間並無其他債權發生，且被告迄今未能證明兩造之間確有原債權債務關係存在，是系爭抵押權終止前，兩造間確無任何債權發生，則系爭抵押權應不存在，準此，原告基於民法第767條規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有理。
五、綜上所述，本件原告主張系爭抵押權並無從屬之債權存在等語，應堪採信，原告與被告間最高限額抵押權設定契約業已終止，從而，原告依民法第767條規定，訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權皆不存在，暨請求系爭抵押權應由被告予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年10月31日
民事第三庭法官孫正華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年10月31日
書記官林秀娥